Consideratii privind savarsirea infractiunii de sustragere de sub sechestru prevazuta de art. 244 Cod penal in cazul inscriptiei ipotecare

- toate articolele postate pe acest site aparţin autoarei şi au fost publicate inclusiv pe suport de hârtie în “Revista Română de Executare silită ” anii 2010 – 2012 -

Av.Gabriela Pădurariu
Baroul Iaşi

În cazul inscripţiei ipotecare nu se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru deoarece bunurile imobile nu pot fi sustrase de către o persoană, acestea neputând constitui obiectul material al infracţiunii prevăzute de art. 244 Cod penal.

Cuvinte cheie: Sustragere de sub sechestru; inscripţie ipotecară; sechestru asiguratoriu penal; măsuri asiguratorii; lipsa obiectului material al infracţiunii; creditor ipotecar; garantarea executării pedepselor pecuniare.

Urmare a săvârşiri unei infracţiuni, restabilirea relaţiilor sociale presupune sancţionarea celor vinovaţi – ca mijloc de constrângere, reeducare a celor ce au săvârşit astfel de fapte şi prevenire – dar şi repararea pagubelor produse. Numai în acest fel se realizează o restabilire a ordinii de drept ,nefiind suficientă doar aplicarea unei pedepse.

Pentru aceasta codul de procedură penală reglementează în Titlul IV din partea generală, pe lângă măsurile preventive, măsurile de ocrotire, măsurile de siguranţă şi unele măsuri asigurătorii, restituirea lucrurilor precum şi restabilirea situaţiei anterioare săvârşirii infracţiunii.

Măsurile asigurătorii sunt definite ca fiind1 „măsuri de constrângere reală care constau în indisponibilizarea, până la soluţionarea definitivă a cauzei, a bunurilor şi veniturilor aparţinând învinuitului, inculpatului sau părţii responsabile civilmente, în vederea asigurării reparării pagubelor cauzate prin infracţiune, precum şi pentru garantarea executării pedepselor pecuniare”. Prin reglementarea acestor instituţii se asigură executarea obligaţiilor de natură patrimonială – despăgubirile civile – care decurg din soluţionarea acţiunii penale şi a acţiunii civile. Trebuie precizat faptul că funcţionalitatea acestor măsuri procesuale aste asiguratorie şi nu reparatorie, iar scopul lor este de a garanta acordarea despăgubirilor civile şi executarea pedepsei amenzii2.

Din dispoziţiile art. 163 alin.2 C.pr.pen. rezultă că obiectul măsurilor asiguratorii poartă asupra bunurilor mobile şi imobile ale învinuitului sau inculpatului şi ale persoanei responsabile civilmente care, odată indisponibilizate prin sechestru, nu pot fi înstrăinate sau grevate, sustragerea lor constituind infracţiune , respectiv infracţiunea prev. de art. 243 „Ruperea de sigilii” şi infracţiunea prev. de art. 244 C.pen. „ Sustragerea de sub sechestru”.

Potrivit legii procesual penale, pe lângă măsura sechestrului asiguratoriu a bunurilor mobile se poate institui măsura sechestrului penal şi asupra imobilelor iar pentru a da eficienţă acestei inscripţii în raport cu terţii, se impune îndeplinirea formalităţilor de publicitate imobiliară. Rezultă de aici că inscripţia ipotecară constituie o formă specială a sechestrului aplicabilă în cazul bunurilor imobile.

Sfera bunurilor imobile ce intră sub incidenţa acestei măsuri asigurătorii este determinată de dispoziţiile art. 488 – 493 C. pr. civ. şi dispoziţiile art. 537 – 538 precum şi art. 876 (3) din Codul civil (fiind avute în vedere atât imobilele prin natura lor cât şi imobilele prin destinaţie). Astfel, potrivit art. 488 – 493 C.pr.civ. care reglementează executarea silită a bunurilor imobile, sunt vizate atât imobile prin natura lor , cât şi imobile prin destinaţie, în conformitate şi cu prevederile noului cod civil.

Procedura de instituire a măsurii asigurătorii este comună cu aceea a sechestrului propriu-zis şi se subsumează Legii nr. 7/1996 privind cadastrul şi publicitatea imobiliară.

Potrivit art. 166 alineat final C.pr.pen. în cazul inscripţiei ipotecare , organul care a dispus instituirea măsurii, respectiv organul de urmărire penală şi/sau instanţa de judecată, cere organului competent respectiv O.C.P.I. înscrierea în registre a măsurii sechestrului, anexând copii de pe actul prin care s-a dispus luarea inscripţia ( Ordonanţa procurorului, Încheiere de şedinţă, sentinţa penală) precum şi un exemplar al procesului verbal întocmit de executorul judecătoresc.

Întrebarea care se pune în practica penală în legătură cu nerespectarea măsurilor asiguratorii a inscripţiei ipotecare este aceea dacă se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru prev. 244 C.pen. , cu privire la bunurile imobile.

În opinia noastră, răspunsul la această întrebare este că în cazul inscripţiei ipotecare nu se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru , pentru considerentele pe care le vom prezenta în continuare:

Potrivit art. 244 C.pen: „Sustragerea unui bun care este legal sechestrat se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă”.

Este adevărat, textul art. 244 C pen. aşa cum este formulat nu face nici-o distincţie între bunuri mobile sau imobile, putându-se considera că infracţiunea de sustragere de sub sechestru se poate săvârşi atât cu privire la bunurile mobile cât şi la bunurile imobile.

Cu toate acestea, în privinţa înţelesului noţiunii de „sustragere” , literatura de specialitate a arătat că aceasta înseamnă „ scoaterea ilicită a unui bun mobil din sfera patrimonială a altuia, prin luarea şi deplasarea acestuia din poziţia în care se găsea”3. Văzând aceasta se poate concluziona că bunurile imobile , şi aici avem în vedere casele de locuit şi terenurile, nu pot fi sustrase, în sensul că acestea nu pot fi mutate prin „luarea şi deplasarea” în alt loc.

De exemplu într-un dosar penal, la cererea părţii civile instanţa de judecată dispune instituirea unui sechestru asiguratoriu asupra bunurilor mobile şi imobile aparţinând inculpatului şi conf. prev. art. 166 C.pr.pen. trimite adresă către OCPI – BCF de luare a inscripţiei ipotecare. Cu toate acestea, ignorând dispoziţia instanţei de judecată inculpatul din cauză, proprietar al imobilului astfel indisponibilizat face un act de dispoziţie şi înstrăinează imobilul sechestrat asiguratoriu către un terţ prin încheierea unui contract de vânzare – cumpărare în formă autentică. Vă veţi întreba cum a fost posibilă vânzarea atât timp cât măsura asiguratorie operează! Au fost dese situaţiile în care datorită faptului că executorul judecătoresc desemnat de instanţa penală să încheie procesul-verbal de sechestru pe bunurile inculpatului, încheia un singur proces – verbal de sechestru atât pentru bunurile mobile cât şi pentru bunurile imobile, când în mod normal trebuia un proces – verbal de sechestru pe bunurile mobile şi altul pentru bunurile imobile . În momentul în care instanţa penală făcea adresa către OCPI BCF pentru luarea inscripţiei ipotecare asupra bunurilor aparţinând inculpatului, în baza procesului – verbal de sechestru încheiat de executorul judecătoresc, lucrătorul de carte funciară care urma să opereze în registre, vedea în procesul – verbal de sechestru trecute mai întâi bunurile mobile, nu citea până la capăt acest act, fapt pentru care dispunea înscrierea sechestrului doar în registrele de inscripţiuni şi transcripţiuni nu şi în registrele de carte funciară. Numai în această situaţie inculpatul a putut vinde în formă autentică imobilul legal sechestrat (fără să fie în conivenţă cu cumpărătorul) deoarece biroul notarial, la încheierea contractului de vânzare cumpărare cere de la OCPI BCF doar extras de autentificare de la cartea funciară nu şi din celelalte registre, cum sunt registrele de publicitate mobiliară, registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni.

Evident, asta nu înseamnă că sechestrul penal nu a fost legal instituit şi că ipoteca legală nu îşi va produce efectele faţă de creditor şi de terţii dobânditori.

Revenind la aspectul penal al speţei, considerăm că singura sancţiune care poate interveni în exemplul dat mai sus nu poate fi decât o sancţiune civilă, în sensul că partea în frauda căreia a fost încheiat acest act translativ de proprietate, are la dispoziţie calea acţiunii introdusă la instanţa civilă, pentru constatarea nulităţii absolute a contractului de vânzare cumpărare. Totodată, raportat tot la exemplul de mai sus, văzând şi prev. art. 1790 Cod civil (art. 2.360 noul cod civil), considerăm că persoana civilă care deţine un drept de ipotecă legală (judiciară) înscris în registrul de carte funciară prin luarea inscripţiei ipotecare în baza măsurii de instituire a sechestrului asiguratoriu dispus de instanţa penală, chiar dacă inculpatul a vândut imobilul legal sechestrat, poate urmări fără nici-o problemă imobilul „în orice mână ar trece”.

Practic, urmare a luării inscripţii ipotecare în registrele de Carte Funciară, conform prevederilor Codului civil şi a Legii nr.7/1996 privind publicitatea imobiliară, partea civilă a devenit creditor ipotecar, imobilul putând fi urmărit de către aceasta în mâna oricui ar ajunge.

Vânzarea către un terţ a imobilului indisponibilizat prin această măsură asiguratorie nu afectează în nici-un fel caracterul asiguratoriu al inscripţiei ipotecare întrucât măsura s-a luat asupra bunului imobil şi există indiferent de proprietar, operând de la data luării inscripţiei şi până ce instanţa de judecată va dispune radierea.
În acest sens solvabilitatea debitorului asupra căruia s-a luat inscripţia ipotecară nu are importanţă pentru creditorul ipotecar. El este şi rămâne garantat cu imobilul, indiferent dacă imobilul rămâne în proprietatea debitorului sau trece în patrimoniul unui terţ. Acesta este înţelesul regulii res, non persona debet4 .
Tocmai în acest sens operează şi art.2.345 NCC (art.1746 vechiul CC) şi art.2.345 NCC (art.1790 vechiul Cod civil), prin care legiuitorul a creat cadrul legal pentru ca interesele creditorului ipotecar să fie protejate, în sensul că acesta va putea urmări imobilului asupra căruia exista o inscripţie ipotecară, şi în mâna terţului dobânditor.
Inscripţia ipotecară instituită asupra imobilului sechestrat, măsură care s-a constituit astfel într-o garanţie asiguratorie (şi nu reparatorie!) pentru recuperarea creanţei, operează de la data luării inscripţiei şi până la stingerea obligaţiei garantate astfel sau până ce instanţa de judecată va dispune radierea ei.

În raport cu dispoziţiile legale invocate în prezenta opinie apreciem că în cazul inscripţiei ipotecare, aşa cum am prezentat speţa de mai sus nu se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru, deoarece bunurile imobile nu pot fi „sustrase” de o persoană, aceste bunuri neputând constitui obiectul material al infracţiunii prev. de art. 244 cod penal5.

În acelaşi sens şi decizia penală nr. 5/A, dosar penal nr. 4606/62/2006 pronunţată de instanţa Tribunalului Braşov, în motivarea căreia instanţa reţine că „Sustragerea presupune luare in stăpânire a unui bun mobil legal sechestrat. De esenţa infracţiunii prev. de art. 244 Cod penal este existenţa unui bun mobil şi nu a unui bun imobil….Bunul imobil nu poate fi sustras, dar prin vânzarea sa poate să îşi schimbe proprietarul, sustragerea putând interveni doar în condiţiile dezmembrării acestuia, caz în care vorbim însa tot de bunuri mobile.”

Pe de altă parte, se poate întâmpla ca proprietarul bunului imobil legal sechestrat – casă de locuit -,să distrugă acel bun, pentru a şicana creditorul şi pentru nu mai putea fi scos la licitaţie de către executorul judecătoresc, „demontând” toată construcţia, bucată cu bucată, prin scoaterea cărămizilor, uşilor, ferestrelor, si a tuturor elementelor din care a fost ridicată locuinţa, mutându-le în alt loc. Considerăm că abia în acest caz „bunurile” devin „mobile”, putând fi „sustrase” în sens material, exact aşa cum a arătat şi literatura de specialitate. De asemenea, tot în acelaşi sens considerăm că infracţiunea de sustragere de sub sechestru se poate săvârşi, atât singură, cât şi în concurs cu altă infracţiune (ex: distrugere prin incendiere dacă sunt întrunite şi celelalte condiţii legale).

Pe cale de consecinţă, opinia noastră este că în cazul vânzării unui imobil legal sechestrat asupra căruia a fost luată inscripţia ipotecară nu se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru, deoarece bunurile imobile nu pot fi „sustrase” de o persoană, aceste bunuri neputând constitui obiectul material al infracţiunii prev. de art. 244 cod penal.

[1] Grigore Theodoru, Drept procesual penal, partea generală,Editura Cugetarea, Iaşi, 1996 p. 383.

[2] Ion Neagu, Tratat de procedură penală, Editura Pro, 1997, pag.1

[3] V. Rămureanu Comentariu în „Codul penal comentat şi adnotat” , Partea specială, Volumul II, de T. Vasiliu ş.a. Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, pag.46

[4] Res, non persona debet adică garanţia este incorporată în imobil

[5] Ion Neagu,, Dret procesual penal, Editura Academiei, Bucureşti 1988, pag. 334.

CONSIDERAŢII PRIVIND SĂVÂRŞIREA INFRACŢIUNII DE SUSTRAGERE DE SUB SECHESTRU PREV. DE ART. 244 COD PENAL ÎN CAZUL  INSCRIPŢIEI IPOTECARE

- articol publicat de autoare şi  în ” Revista română de executare silită ”  nr. 4/2011, Editura Universul Juridic  – 

Av.Gabriela Pădurariu
Baroul Iaşi
    În cazul inscripţiei ipotecare nu se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru deoarece bunurile imobile nu pot fi sustrase de către o persoană, acestea neputând constitui obiectul material al infracţiunii prevăzute de art. 244 Cod penal.

Cuvinte cheie: Sustragere de sub sechestru; inscripţie ipotecară; sechestru asiguratoriu penal; măsuri asiguratorii; lipsa obiectului material al infracţiunii; creditor ipotecar; garantarea executării pedepselor pecuniare.

     Urmare a săvârşiri unei infracţiuni, restabilirea relaţiilor sociale presupune sancţionarea celor vinovaţi - ca mijloc de constrângere, reeducare a celor ce au săvârşit astfel de fapte şi prevenire – dar şi repararea pagubelor produse. Numai în acest fel se realizează o restabilire a ordinii de drept ,nefiind suficientă doar aplicarea unei pedepse.

     Pentru aceasta codul de procedură penală reglementează în Titlul IV din partea generală, pe lângă măsurile preventive, măsurile de ocrotire, măsurile de siguranţă şi unele măsuri asigurătorii, restituirea lucrurilor precum şi restabilirea situaţiei anterioare săvârşirii infracţiunii.

     Măsurile asigurătorii sunt definite ca fiind1 „măsuri de constrângere reală care constau în indisponibilizarea, până la soluţionarea definitivă a cauzei, a bunurilor şi veniturilor aparţinând învinuitului, inculpatului sau părţii responsabile civilmente, în vederea asigurării reparării pagubelor cauzate prin infracţiune, precum şi pentru garantarea executării pedepselor pecuniare”. Prin reglementarea acestor instituţii se asigură executarea obligaţiilor de natură patrimonială – despăgubirile civile – care decurg din soluţionarea acţiunii penale şi a acţiunii civile.  Trebuie precizat faptul că funcţionalitatea acestor măsuri procesuale aste asiguratorie şi nu reparatorie, iar scopul lor este de a garanta acordarea despăgubirilor civile şi executarea pedepsei amenzii2.

     Din dispoziţiile  art. 163 alin.2 C.pr.pen. rezultă că obiectul măsurilor asiguratorii poartă asupra bunurilor mobile şi imobile ale învinuitului sau inculpatului şi ale persoanei responsabile civilmente care, odată indisponibilizate prin sechestru, nu pot fi înstrăinate sau grevate, sustragerea lor constituind infracţiune , respectiv infracţiunea prev. de art. 243 „Ruperea de sigilii” şi infracţiunea prev. de art. 244 C.pen. „ Sustragerea de sub sechestru”.

     Potrivit legii procesual penale, pe lângă măsura sechestrului asiguratoriu a bunurilor mobile se poate institui măsura sechestrului penal şi asupra imobilelor iar pentru a da eficienţă acestei inscripţii în raport cu terţii, se impune îndeplinirea formalităţilor de publicitate imobiliară. Rezultă de aici că inscripţia ipotecară constituie o formă specială a sechestrului aplicabilă în cazul bunurilor imobile.

     Sfera bunurilor imobile ce intră sub incidenţa acestei măsuri asigurătorii este determinată de dispoziţiile art. 488 – 493 C. pr. civ. şi dispoziţiile art. 537 – 538 precum şi art. 876 (3) din Codul civil (fiind avute în vedere atât imobilele prin natura lor cât şi imobilele prin destinaţie). Astfel, potrivit art. 488 – 493 C.pr.civ. care reglementează executarea silită a bunurilor imobile, sunt vizate atât imobile prin natura lor , cât şi imobile prin destinaţie, în conformitate şi cu prevederile noului cod civil.

Procedura de instituire a măsurii asigurătorii este comună cu aceea a sechestrului propriu-zis şi  se subsumează Legii nr. 7/1996 privind cadastrul şi publicitatea imobiliară.

     Potrivit art. 166 alineat final C.pr.pen.  în cazul inscripţiei ipotecare , organul care a dispus instituirea măsurii, respectiv organul de urmărire penală şi/sau instanţa de judecată,  cere organului competent respectiv O.C.P.I.  înscrierea  în registre a măsurii  sechestrului,  anexând copii de pe actul  prin care s-a dispus luarea inscripţia ( Ordonanţa procurorului, Încheiere de şedinţă, sentinţa penală) precum şi un exemplar al procesului verbal întocmit de executorul judecătoresc.

     Întrebarea care se pune în practica penală în legătură cu nerespectarea măsurilor asiguratorii a inscripţiei ipotecare este aceea dacă se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru prev.  244 C.pen. , cu privire la bunurile imobile.

     În opinia noastră, răspunsul la această întrebare este că în cazul inscripţiei ipotecare nu se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru ,  pentru considerentele pe care le vom prezenta în continuare:

     Potrivit art. 244 C.pen: „Sustragerea unui bun care este  legal sechestrat  se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă”.

     Este adevărat, textul art. 244 C pen.  aşa cum este formulat nu face nici-o distincţie între bunuri mobile sau imobile, putându-se considera că infracţiunea de sustragere de sub sechestru  se poate săvârşi atât cu privire la bunurile mobile cât şi la bunurile imobile.

Cu toate acestea, în privinţa înţelesului noţiunii de „sustragere” , literatura de specialitate a arătat că aceasta înseamnă „ scoaterea ilicită a unui bun mobil din sfera patrimonială a altuia, prin luarea şi deplasarea acestuia din poziţia în care se găsea”3. Văzând aceasta se poate concluziona că bunurile imobile , şi aici avem în vedere casele de locuit şi terenurile, nu pot fi sustrase, în sensul că acestea nu  pot fi mutate prin „luarea şi deplasarea” în alt loc.

     De exemplu  într-un dosar penal, la cererea părţii civile instanţa de judecată dispune instituirea unui sechestru asiguratoriu asupra bunurilor mobile şi imobile aparţinând inculpatului şi conf. prev. art. 166 C.pr.pen.  trimite adresă către OCPI – BCF de luare a inscripţiei ipotecare. Cu toate acestea, ignorând dispoziţia instanţei de judecată  inculpatul din cauză, proprietar al imobilului astfel indisponibilizat  face un act de dispoziţie şi  înstrăinează  imobilul sechestrat asiguratoriu către un terţ prin încheierea unui contract de vânzare – cumpărare în formă autentică.  Vă veţi întreba cum a fost posibilă vânzarea atât timp cât măsura asiguratorie operează! Au fost dese situaţiile în care datorită faptului că executorul judecătoresc desemnat de instanţa penală să încheie procesul-verbal de sechestru pe bunurile inculpatului, încheia un singur proces – verbal de sechestru atât pentru bunurile mobile cât şi pentru bunurile imobile, când în mod normal trebuia un proces – verbal de sechestru pe bunurile mobile şi altul pentru bunurile imobile . În momentul în care instanţa penală făcea adresa către OCPI BCF pentru luarea inscripţiei ipotecare  asupra bunurilor aparţinând inculpatului, în baza procesului – verbal de sechestru încheiat de executorul judecătoresc, lucrătorul de carte funciară care urma să opereze în registre, vedea în  procesul – verbal de sechestru trecute mai întâi bunurile mobile, nu citea până la capăt acest act,  fapt pentru care dispunea înscrierea sechestrului doar în registrele de inscripţiuni şi transcripţiuni nu şi în registrele de carte funciară.  Numai în această situaţie inculpatul a putut vinde în formă autentică imobilul legal sechestrat (fără să fie în conivenţă cu cumpărătorul) deoarece biroul notarial, la încheierea contractului de vânzare cumpărare cere de la OCPI BCF doar extras de autentificare de la cartea funciară nu şi din celelalte registre, cum sunt registrele de publicitate mobiliară, registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni.

Evident, asta nu înseamnă că sechestrul penal nu a fost legal instituit şi că ipoteca legală nu îşi va produce efectele faţă de creditor şi de terţii dobânditori.

     Revenind la aspectul penal al speţei, considerăm că singura sancţiune care poate interveni  în exemplul dat mai sus nu poate fi decât o sancţiune civilă, în sensul că partea în frauda căreia a fost încheiat acest act translativ de proprietate, are la dispoziţie calea acţiunii introdusă la instanţa civilă, pentru constatarea nulităţii absolute a contractului de vânzare cumpărare. Totodată,  raportat tot la exemplul de mai sus, văzând şi prev. art. 1790 Cod civil (art. 2.360 noul cod civil), considerăm că persoana civilă care deţine un drept de ipotecă  legală (judiciară) înscris în registrul de carte funciară prin luarea inscripţiei ipotecare  în baza măsurii de instituire a sechestrului asiguratoriu dispus de instanţa penală, chiar dacă inculpatul a vândut imobilul legal sechestrat, poate urmări fără nici-o problemă imobilul „în orice mână ar trece”.

     Practic, urmare a luării inscripţii ipotecare în registrele de Carte Funciară, conform prevederilor Codului civil şi a Legii nr.7/1996 privind publicitatea imobiliară, partea civilă a devenit creditor ipotecar, imobilul putând fi urmărit de către aceasta în mâna oricui ar ajunge.

     Vânzarea către un terţ a imobilului indisponibilizat prin această măsură asiguratorie nu afectează în nici-un fel caracterul asiguratoriu al inscripţiei ipotecare întrucât măsura s-a luat asupra bunului imobil şi există indiferent  de proprietar, operând de la data luării inscripţiei şi până ce instanţa de judecată va dispune radierea.
    În acest sens solvabilitatea debitorului asupra căruia s-a luat inscripţia ipotecară nu are importanţă pentru creditorul ipotecar. El este şi rămâne garantat cu imobilul, indiferent dacă imobilul rămâne în proprietatea debitorului sau trece în patrimoniul unui terţ. Acesta este înţelesul regulii res, non persona debet4 .
     Tocmai în acest sens operează şi art.2.345 NCC (art.1746 vechiul CC)  şi art.2.345 NCC (art.1790 vechiul Cod civil), prin care legiuitorul a creat cadrul legal pentru ca interesele creditorului ipotecar să fie protejate, în sensul că acesta va putea urmări imobilului asupra căruia exista o inscripţie ipotecară, şi în mâna terţului dobânditor.
     Inscripţia ipotecară instituită asupra imobilului sechestrat, măsură care s-a constituit astfel într-o garanţie asiguratorie (şi nu reparatorie!) pentru recuperarea creanţei, operează de la data luării inscripţiei şi până la stingerea obligaţiei garantate astfel sau până ce instanţa de judecată  va dispune radierea ei.
     În raport cu dispoziţiile legale invocate în prezenta opinie apreciem că în cazul inscripţiei ipotecare, aşa cum am prezentat speţa de mai sus nu se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru, deoarece bunurile imobile nu pot fi „sustrase” de o persoană, aceste bunuri neputând constitui obiectul material al infracţiunii prev. de art. 244 cod penal5.

În acelaşi sens şi decizia penală nr. 5/A, dosar penal nr. 4606/62/2006 pronunţată de instanţa Tribunalului Braşov, în motivarea căreia instanţa reţine că „Sustragerea presupune luare in stăpânire a unui bun mobil legal sechestrat. De esenţa infracţiunii prev. de art. 244 Cod penal este existenţa unui bun mobil şi nu a unui bun imobil….Bunul imobil nu poate fi sustras, dar prin vânzarea sa poate să îşi schimbe proprietarul, sustragerea putând interveni doar în condiţiile dezmembrării acestuia, caz în care vorbim însa tot de bunuri mobile.”
     Pe de altă parte, se poate întâmpla ca  proprietarul bunului imobil  legal sechestrat – casă de locuit -,să distrugă acel bun, pentru a şicana creditorul şi pentru nu mai putea fi scos la licitaţie de către executorul judecătoresc, „demontând” toată construcţia,  bucată cu bucată, prin scoaterea cărămizilor, uşilor, ferestrelor, si a tuturor elementelor din care a fost ridicată locuinţa, mutându-le în alt loc. Considerăm că abia în acest caz „bunurile”  devin „mobile”, putând fi „sustrase” în sens material, exact aşa cum a arătat şi literatura de specialitate. De asemenea, tot în acelaşi sens considerăm că infracţiunea de sustragere de sub sechestru se poate săvârşi, atât singură, cât şi în concurs cu altă infracţiune (ex: distrugere prin incendiere dacă sunt întrunite şi celelalte condiţii legale).

     Pe cale de consecinţă, opinia noastră este că în cazul vânzării unui imobil legal sechestrat asupra căruia a fost luată  inscripţia ipotecară nu se poate săvârşi infracţiunea de sustragere de sub sechestru, deoarece bunurile imobile nu pot fi „sustrase” de o persoană, aceste bunuri neputând constitui obiectul material al infracţiunii prev. de art. 244 cod penal.

[1] Grigore Theodoru, Drept procesual penal, partea generală,Editura Cugetarea, Iaşi, 1996 p. 383.

[2] Ion Neagu, Tratat de procedură penală, Editura Pro, 1997, pag.1

[3] V. Rămureanu  Comentariu în „Codul penal comentat şi adnotat” , Partea specială, Volumul II, de T. Vasiliu ş.a. Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1977, pag.46

 [4] Res, non persona debet  adică garanţia este incorporată în imobil

[5] Ion Neagu,, Dret procesual penal, Editura Academiei, Bucureşti 1988,  pag. 334.

Consideratii privind cadrul procesual pentru constatarea prescriptiei dreptului de a cere executarea silita

    Consideraţii privind cadrul procesual pentru constatarea prescripţiei dreptului de a cere executarea silită
-Articol publicat de autoare şi în ” Revista română de executare silită ” nr. 2/2010, Editura Universul Juridic-

                                                                                                                           Av.Gabriela Pădurariu

                                                                                                                                      Baroul Iaşi

     O hotarare judecatoreasca sau un alt titlu executoriu pot fi executate silit numai intr-un termen stabilit de lege. Dupa trecerea acestui termen, debitorul nu mai poate fi constrans la plata obligatiei stabilita prin titlu, prescriptia extinctiva stingand dreptul creditorului de a mai apela la forta coercitiva a statului.

     Potrivit art. 6 din Decretul nr. 167/1958 privitor la presciptia extinctiva, dreptul de a cere executarea silita in temeiul oricarui titlu executor se prescrie prin implinirea termenului de 3 ani, acest articol constituind dreptul comun in ce priveste durata prescriptiei dreptului de a cere executarea silita, el gasindu-si aplicarea ori de cate ori, prin dispozitii speciale nu sunt prevazute alte termene [1].

     Prin Ordonanta de urgenta nr. 138/2000 pentru modificarea si completarea Codului de procedura civila [2] a fost introdusa in Cartea a V-a (Despre executarea silita), Capitolul I (Dispozitii generale) a Codului de procedura civila, o noua sectiune – Sectiunea a VI-a2 –, intitulata ”Prescriptia dreptului de a cere executarea silita”, prin care s-au clarificat multe din problemele asupra carora, in trecut, au existat nenumarate controverse.

     Potrivit art. 405 C. pr. civ.: ”(1) Dreptul de a cere executarea silita se prescrie in termen de 3 ani, daca legea nu prevede altfel.

     (2) Termenul de prescriptie incepe sa curga de la data cand se naste dreptul de a cere executarea silita.

     (3) Prin implinirea termenului de prescriptie orice titlu executoriu isi pierde puterea executorie.”

     Din momentul in care instanta de judecata a pronuntat o hotarare nu se mai poate vorbi despre prescriptia dreptului la actiune, ci doar despre prescriptia dreptului de a cere executarea silita. In timp ce prescriptia dreptului la actiune limiteaza in timp posibilitatea celui interesat de a obtine concursul organelor de jurisdictie in scopul pronuntarii unei hotarari favorabile, prescriptia dreptului de a cere executarea silita vizeaza insasi posibilitatea de realizare efectiva a urmaririi silite prin masuri de constrangere patrimoniala.

     1. Procedura necontencioasa si invocarea de catre instanta, din oficiu, a prescriptiei dreptului de a cere executarea silita

     Dupa ce creditorul urmaritor a investit cu formula executorie titlul pe care doreste sa-l execute, acesta se va adresa cu o cerere executorului judecatoresc din circumscriptia judecatoriei in care urmeaza sa se efectueze executarea ori, in cazul urmaririi bunurilor, executorului judecatoresc din circumscriptia judecatoriei in care se afla acestea, cerere la care va anexa originalul titlului executoriu. Dupa incheierea contractului cu creditorul, executorul judecatoresc va depune la judecatorie o cerere de incuviintare a executarii silite, la care va anexa in copie titlul executoriu si cererea de executare a creditorului.

     Cererea de incuviintare a executarii silite se judeca deci in procedura necontencioasa, potrivit prevederilor art. 331 si urm. C. pr. civ. Procedura de judecata propriu-zisa este diferita fundamental de cea prevazuta de lege pentru solutionarea cererilor contencioase. Astfel, procedura de judecata in materie necontencioasa se caracterizeaza prin lipsa contradictorialitatii, fapt pentru care rezolvarea cererii se poate face si fara citarea partilor.

     Trebuie mentionat faptul ca instanta investita cu cererea privind incuviintarea executarii silite este tinuta sa verifice doar daca s-a realizat timbrajul, daca exista o cerere formulata si semnata de catre executorul judecatoresc, cererea de executare facuta de catre creditor si daca hotararea care se executa este investita cu formula executorie.

     Este gresita practica unor instante de judecata care, investite fiind cu o cerere de incuviintare a executarii silite invoca din oficiu prescriptia dreptului de a cere executarea silita.

     O atare judecata este nelegala, facuta cu incalcarea principiului fundamental al contradictorialitatii procesului civil, in procedura prevazuta de art. 3731 C. pr. civ., instanta putand verifica, astfel cum am precizat, doar existenta titlului executoriu [3], cererea executorului si a creditorului [4].

     Activitatea desfasurata de judecator in cadrul procedurii gratioase nu poate fi calificata ca o activitate strict jurisdictionala, deoarece aceasta nu este destinata sa solutioneze cu putere de lucru judecat, un litigiu pendinte intre parti cu interese contrare.

     Se considera ca ”numai jurisdictia numita contencioasa este jurisdictie in timp ce jurisdictia numita voluntara (gratioasa/necontencioasa) nu este jurisdictie, ci administratie exercitata de organele judiciare.” [5].

     De asemenea, se considera ca ”decizia pronuntata in procedura necontencioasa constituie atat un act administrativ prin natura sa, cat si un act jurisdictional prin forma si procedura care guverneaza emiterea ei” [6].

     Consideram ca daca procedura necontencioasa nu este jurisdictie, ci administratie exercitata de organele judiciare, nu putem vorbi in aceasta procedura despre principiul contradictorialitatii, intrucat acest principiu este specific procesului civil, acesta guvernand doar activitatea judiciara.

     Ca sa avem contradictorialitate trebuie sa avem un litigiu si doua parti, dar in procedura necontencioasa nu avem litigiu, nu avem parti cu interese contrare, ci doar o cerere prin care nu se urmareste stabilirea unui drept potrivnic fata de o alta persoana, si o singura parte.

     Consideram ca orice exceptii, aparari ori vicii ale titlului pot fi invocate doar pe calea contestatiei la executare, astfel cum este aceasta reglementata de art. 399 alin. (1) C. pr. civ. In procedura necontencioasa nu se pot administra probe pentru o eventuala constatare a intreruperii cursului prescriptiei executarii silite.

     Prescriptia dreptului de a cere executarea silita poate fi invocata de debitor doar ulterior, pe calea contestatiei la executare sau a unei actiuni in constatare – art. 111 C. pr. civ. – in cadrul carora creditorul poate face probe in sensul intreruperii sau suspendarii cursului prescriptiei.

     2. Constatarea prescriptiei dreptului de a cere executarea silita in cazul in care executarea silita a fost declansata

     Contestatia la executare reprezinta mijlocul procedural prin intermediul careia oricare dintre partile interesate – debitor, creditor sau tert vatamat –, poate cere si obtine desfiintarea masurilor ilegale de urmarire silita.

     Una dintre neregularitatile procedurale savarsite cu prilejul activitatii de urmarire silita si care poate face obiectul unei contestatii la executare propriu-zise este si neobservarea intervenirii prescriptiei dreptului de a cere executarea silita.

     Se intampla ca, din motive diverse, creditorul sa uite sau sa nu poata porni executarea silita in termenul cerut de lege. Motivele pentru care un creditor nu a obtinut executarea obligatiei constatate prin titlul executoriu sunt intotdeauna diferite pentru acesta (obiective sau subiective) si il vor determina sa incerce chiar si dupa implinirea termenului de prescriptie sa execute silit pe debitorul obligatiei, sperand ca va obtine de la instanta de executare o repunere in termen [7] sau invocand diverse cauze de suspendare sau intrerupere a cursului prescriptiei dreptului de a cere executarea silita.

     Am aratat mai sus ca instanta investita cu cererea de incuviintare a executarii silite nu poate analiza daca titlul care se cere a fi executat este sau nu prescris, aceasta presupunand o dezbatere contradictorie nespecifica procedurii necontencioase in care se solicita incuviintarea.

     Dar se mai intampla ca executorul judecatoresc sa primeasca spre executare un titlu prescris si sa constituie imediat un dosar de executare ca apoi sa refuze efectuare diverselor acte de executare, invocand prescriptia executarii silite intocmind in acest sens un proces-verbal.

In aceasta situatie, singura in masura sa analizeze daca un titlu executoriu este prescris sau nu, si sa pronunte o hotarare in acest sens, este doar instanta de executare care va fi sesizata de catre creditor prin introducerea unei contestatii la executare prevazuta de art. 399 alin. (1) C. pr. civ.

     In privinta plangerii impotriva refuzului executorului judecatoresc de a efectua o executare silita, oferita de legiuitor prin art. 53 din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecatoresti [8], – cadrul procesual preferat de multi creditori (in locul unei contestatii la executare) datorita valorii mici a taxei de timbru [9] -, consideram ca prin hotararea pe care o va pronunta, instanta de executare, daca constata ca titlul executoriu care se cere a fi executat este prescris, poate doar sa respinga plangerea ca neintemeiata, aratand in motivare ca refuzul executorului judecatoresc este justificat. Daca instanta, analizand titlul executoriu constata ca acesta nu este prescris, va pronunta o hotarare prin care va obliga executorul judecatoresc sa treaca la executarea silita.

     Pe de alta parte, in situatia in care executorul judecatoresc observa (sau nu) ca titlul care il pune in executare silita este prescris, dar continua sa faca diverse acte de executare, debitorul are la randul sau deschisa calea contestatiei la executare, prin care va invoca exceptia prescriptiei dreptului de a cere executarea silita si va solicita instantei de executare sa dispuna anularea tuturor actelor de executare si desfiintarea executarii silite.

     De asemenea, in cursul judecarii unei contestatii la executare prin care orice parte interesata reclama nelegalitatea anumitor acte de executare, instanta de executare poate verifica si invoca din oficiu exceptia prescriptiei dreptului de a cere executarea silita, daca considera ca titlul care face obiectul dosarului de executare este prescris.

     Totodata, daca a fost declansata executarea silita, dar din diverse motive aceasta a ramas timp indelungat in nelucrare si nici nu s-a constat perimarea executarii, (executarea nefiind desfiintata), iar daca debitorul doreste sa obtina o hotarare prin care sa se constate ca dreptul de a cere executarea silita s-a prescris, consideram ca acesta nu poate folosi calea actiunii in constatare deoarece aceasta are un caracter subsidiar, in sensul ca nu poate fi folosita in cazul cand partea interesata este in masura sa ceara realizarea dreptului pe alta cale.

     Astfel, prevederile art. 111 C. pr. civ. sunt foarte clare: ”Partea care are interes poate sa faca cerere pentru constatarea existentei sau neexistentei unui drept. Cererea nu poate fi primita daca partea poate cere realizarea dreptului.”.

     Aceasta prevedere legala conditioneaza admisibilitatea unei asemenea cereri – actiunea in constatare –, de existenta unui interes personal si actual, precum si de lipsa altei cai pentru realizarea dreptului.

     Concluzionand, consideram ca in cadrul urmaririi silite debitorul are posibilitatea sa se apere invocand prescriptia executarii doar pe calea contestatiei la executare – deci actiune in realizare –, care constituie din acest punct de vedere o cale de stabilire a lipsei de drept a creditorului, actiunea in constatare fiind inadmisibila [10].

     3. Constatarea prescriptiei executarii silite in cazul in care executarea silita nu a fost declansata

     In situatia in care din diverse motive creditorul unei obligatii nu a declansat executarea silita in termenul legal sau a inceput executarea silita care ulterior a fost desfiintata (de ex: cererea de executare a fost respinsa, anulata sau s-a perimat), implinindu-se intre timp termenul de prescriptie a executarii, debitorul (sau mostenitorii acestuia) impotriva caruia nu se exercita nici un fel de act pentru executarea obligatiilor, avand interesul stabilirii unei situatii juridice clare, poate introduce o actiune in constatare avand ca temei de drept dispozitiile art. 111 C. pr. civ., actiune prin care acesta va cere instantei de judecata sa pronunte o hotarare pentru a se consfinti cu putere de lucru judecat, inexistenta dreptului.

     Consideram in aceasta situatie ca debitorul nu poate cere constatarea prescriptiei executarii silite formuland o contestatie la executare, intrucat in cauza de fata nu este indeplinita o conditie pentru execitarea acestei cai procesuale in vederea valorificarii dreptului pretins, si anume conditia existentei unei executari aflata in curs de desfasurare.

     De asemenea, nu se poate sustine ca numai inceperea executarii silite este menita sa justifice interesul nascut, actual si legitim al debitorilor de a se constata prescris dreptul la executare, intrucat acestia nu pot fi tinuti sa astepte un interval de timp nedeterminat o eventuala cerere de executare din partea creditorilor in baza unei hotarari judecatoresti a carei putere executorie este limitata in timp.

     Numai in ipoteza in care creditorul ar fi formulat o cerere de executare silita si s-ar fi declansat executarea silita, se poate pune problema admisibilitatii actiunii in constatare, deoarece contestatia la executare are caracterul unei actiuni in realizare.

     In concluzie, consideram ca acestea sunt vehiculele procesuale civile adecvate prin care, in situatiile aratate mai sus, se poate cere si constata ca a intervenit prescriptia dreptului de a cere executarea silita.

________________________________________

[1] Art. 6 din Decretul nr. 167/1958: ”Dreptul de a cere executarea silita in temeiul oricarui titlu executoriu se prescrie prin implinirea unui termen de 3 ani (…).”[2] Publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 479 din 2 octombrie 2000, aprobata cu modificari si completari prin Legea nr. 219/2005, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 609 din 14 iulie 2005. Potrivit art. 53 din aceasta lege: ”Art. 53. – (1) Refuzul executorului judecatoresc de a indeplini un act sau de a efectua o executare silita se motiveaza, daca partile staruie in cererea de indeplinire a actului, in termen de cel mult 5 zile de la data refuzului.

(2) In cazul refuzului nejustificat de intocmire a unui act partea interesata poate introduce plangere in termen de 5 zile de la data la care a luat cunostinta de acest refuz la judecatoria in a carei raza teritoriala isi are sediul biroul executorului judecatoresc.

(3) Judecarea plangerii se face cu citarea partilor. In cazul admiterii plangerii instanta indica in hotarare modul in care trebuie intocmit actul.

(4) Hotararea judecatoriei este supusa recursului.

(5) Executorul judecatoresc este obligat sa se conformeze hotararii judecatoresti ramase irevocabile.

(6) Nerespectarea, cu rea-credinta, de catre executorul judecatoresc a obligatiei stabilite in alin. (5) constituie infractiune si se pedepseste cu inchisoare de la unu la 3 ani, iar daca fapta a fost savarsita din culpa, cu inchisoare de la 3 luni la un an sau cu amenda.”

[3] Art. 374 alin. (1) C. pr. civ.: ”Hotararea judecatoreasca sau alt titlu executoriu se executa numai daca este investit cu formula executorie prevazuta de art. 269 alin.1 (…).”

[4] Art. 3731 alin. (1) C. pr. civ.: ”Cererea de executare silita se depune la executorul judecatoresc, daca legea nu dispune altfel. Executorul judecatoresc va solicita incuviintarea executarii de catre instanta de executare, careia ii va inainta, in copie, cererea creditorului urmaritor si titlul executoriu.”

[5] Opinia apartine reputatului procedurist italian Piero Calamandrei, citat in I. Les, Tratat de drept procesual civil, ed. a II-a, Editura All Beck, Bucuresti, 2002, p. 679

[6] I. Les, op. cit., p. 680

[7] In practica s-a considerat ca un motiv temeinic pentru o repunere in termenul de prescriptie a dreptului la executare il constituie si executarea unei pedepse privative de libertate de catre debitor.

[8] Publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 559 din 10 noiembrie 1999

[9] Potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru (publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 173 din 29 iulie 1997): ”In cazul contestatiei la executarea silita, taxa se calculeaza la valoarea bunurilor a caror urmarire se contesta sau la valoarea debitului urmarit, cand acest debit este mai mic decat valoarea bunurilor urmarite. Taxa aferenta acestei contestatii nu poate depasi suma de 194 lei, indiferent de valoarea contestata.” Iar potrivit art. 82 din aceeasi lege: ”Cererile formulate potrivit Legii nr. 188/2000 privind executorii judecatoresti, cu modificarile si completarile ulterioare, se taxeaza dupa cum urmeaza: (…) b) plangeri impotriva refuzului executorului judecatoresc de a indeplini un act sau de a efectua o executare silita – 8 lei (…).”

[10] A se vedea Decizia Colegiului civil nr. 1629/07.10.1967 a Tribunalul Suprem in Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1967, p. 280-282

APĂRAREA DREPTULUI PE CALE DE EXCEPŢIE – Text preluat integral de pe site-ul http://www.cristidanilet.ro/

CAP. I. CONSIDERAŢII GENERALE

Secţiunea I. Apărări şi excepţii

Acţiunea civilă reprezintă ansamblul mijloacelor procesuale prin care se poate realiza protecţia judiciară a drepturilor şi intereselor civile ocrotite de lege.

Acţiunea poate fi exercitată nu numai sub formă de cerere ( prin care reclamantul formulează pretenţii) dar şi sub formă de apărare (prin care pârâtul desfăşoară o activitate asemănătoare cu cea a reclamantului creând însă o altă soluţie dată cauzei decât cea urmărită de reclamant).

Prin urmare, atât timp cât nu se abţine şi nu recunoaşte expres pretenţiile reclamantului, pârâtul se poate opune acestora prin următoarele atitudini :

- o atitudine defensivă: neagă sau contestă dreptul invocat de reclamant;

- o atitudine activă, ofensivă: ridică o excepţie de natură să paralizeze cererea reclamantului;

- ridică pretenţii proprii împotriva reclamantului : prin cererea reconvenţională .

-

Apărarea în procesul civil poate viza fondul dreptului (apărarea de fond sau propriu-zisă, sau restrânsă) ori partea formală, procedurală a judecăţii ( apărări procesuale sau excepţii procesuale).

1. Apărarea de fond este mijlocul prin care se tinde la respingerea pretenţiei dedusă judecăţii ca neîntemeiată, nefondată , după examenul fondului acestei pretenţii. Astfel, se combat direct şi pe bază de probe pretenţiile formulate în acţiune, fie negând existenţa raportului juridic, fie susţinând că dreptul invocat s-a stins dintr-o cauză judiciară ulterioară (plată, compensaţie, etc.) sau se fac alte apărări prevăzute în dreptul civil material.

Apărările de fond pot fi :

- În fapt : se invocă împrejurări de fapt;

- În drept : se invocă dispoziţii legale.

1. Excepţiile procesuale, sunt mijloace de apărare prin care partea interesată, procurorul sau instanţa din oficiu, invocă, în condiţiile prescrise de lege şi fără a pune în discuţie fondul pretenţiei dedusă judecăţii neregularităţi procedurale privind dreptul material la acţiune, urmărind întârzierea sau împiedicarea temporară sau perpetuă a judecăţii în fond. Sunt reglementate în Cartea a II-a, Cap. III, Secţiunea II din codul de procedură civilă.

Secţiunea II. Clasificarea excepţiilor procesuale

După obiectul lor (art. 137 c.pr.civ.).

Excepţii de procedură- vizează anumite iregularităţi procedurale:

- încălcarea normelor de competenţă a instanţei :excepţia de necompetenţă generală, excepţia de necompetenţă materială, excepţia de necompetenţă teritorială;

- încălcarea normelor de organizare judecătorească : excepţia de nelegală compunere, excepţia de incompatibilitate, excepţia de nelegală constituire, excepţia de recuzare, excepţia de strămutare, excepţia de delegare;

- încălcarea normelor de procedură propriu-zise, referitoare la : activitatea de judecată: excepţie de litispendenţă , excepţie de conexitate;

Actele de procedură în care se materializează activitatea procesuală : excepţia lipsei citării sau neregulatei citări a părţii, excepţii de nulitate, excepţia de netimbrare a cererii, excepţia de perimare a acţiunii sau a cererii de executare silită, excepţia decăderii din drepturi, excepţia de tardivitate; în ce priveşte excepţia lipsei capacităţii de exerciţiu, excepţia lipsei reprezentantului sau asistentului pentru cei cu capacitate de exerciţiu restrânsă şi excepţia nedovedirii calităţii de reprezentant, acestea sunt în realitate, excepţii de fond, dar c. pr. civ. le include în excepţiile de procedură (art. 161).

Excepţii de fond : sunt impedimente pentru exercitarea dreptului la acţiune, vizând deci fondul acţiunii şi nu al dreptului;

- lipsa condiţiilor de exercitare a dreptului procesual la acţiune: excepţia lipsei calităţii procesuale active sau pasive a părţii, excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă sau de exerciţiu, excepţia lipsei dovezii a calităţii de reprezentant, excepţia nematurităţii sau lipsei de interes, excepţia inexistenţei dreptului la acţiune sau a prematurităţii acţiunii, excepţia abuzului de drept procesual, excepţia de inadmisibilitate a acţiunii civile la instanţa civilă cât timp partea vătămată s-a constituit parte civilă în procesul penal (electa una via, non datur recursus ad alteram), excepţia de inadmisibilitate a acţiunii în constatare atunci când se poate cere realizarea dreptului, excepţia inadmisibilităţii apelului în cazul hotărârilor definitive sau a hotărârilor de expedient, excepţia inadmisibilităţii recursului contra hotărârilor irevocabile, excepţia inadmisibilităţii sesizării de transformare a amenzii în închisoare când legea nu le prevede alternativ, excepţia lipsei procedurii prealabile în materia contenciosului administrativ.

- Transpunerea pe plan procesual a unor principii de drept material de care se leagă dreptul la acţiune : excepţia puterii de lucru judecat (art. 1201 c.civ.), excepţia prescripţiei extuctive (Decretul 167/1958), excepţia de uzucapiune (există însă opinia că uzucapiunea, nulitatea relativă a unui act juridic, rezoluţiunea unui contract, vor putea fi opuse, ca mijloace de apărare, numai prin contraacţiune sau acţiune distinctă, supuse timbrării), excepţia de compromis, excepţia de tranzacţie, excepţia de achiesare, excepţia beneficiului de diviziune sau de discuţiune, excepţia procesului rău condus (exceptio moi processus) art. 1351 c.civ. , excepţia de neîndeplinire a obligaţiilor contractuale (non adim pleti contractus), excepţia de retract litigios.

În ce priveşte excepţia dedusă din interdicţia cuprinsă în adagiul „nemo auditus propriam turpitudinem allegans”, aceasta vizează neândeplinirea cerinţei ca dreptul pretins să fie recunoscut şi ocrotit de lege, deci instanţa va respinge cererea ca nefondată şi nu ca inadmisibilă.

După efectul produs :

- Excepţii dilatorii sunt cele care tind la amânarea judecăţii. Excepţia lipsei citării sau a viciului citării ( de exemplu nerespectarea termenului de 5 zile libere înainte de termenul de judecată pentru citarea regulată a părţii) excepţia de necompetenţă, excepţia de incompatibilitate sau de recuzare, excepţia de litisprudenţă sau de conexitate, etc. unii autori reţin şi categoria excepţiilor declinatorii, adică cele care în caz de admitere au ca rezultat trimiterea cauzei unei alte instanţe (necompetenţa, litisprudenţa, conexitatea) dar şi acestea au ca efect amânarea cauzei.

- Excepţii peremptorii sunt cele care tind la respingerea sau anularea cererii ori la stingerea procesului :excepţia prescripţiei extractive, excepţia puterii lucrului judecat, excepţia de perimare, excepţia lipsei obiectului acţiunii, etc.. Excepţiile de fond produc întotdeauna un efect peremptoriu. Sunt unele excepţii care încep prin a avea un efect dilatoriu (când instanţa va acorda întâi termen pentru împlinirea lipsurilor), dar sfârşesc peremptoriu (dacă lipsurile nu sunt împlinite), cererea se respinge sau se anulează: excepţia lipsei capacităţii de exerciţiu, excepţia lipsei semnăturii de pe cerere, partea lipseşte la acel termen, excepţia lipsei dovezii de reprezentant, excepţia de netimbrare sau insuficienta timbrare (art. 151 c.pr.civ., 133 alin. 2 c.pr.civ., art. 20 diin Legea 146/1997).

După caracterul normelor încălcate:

- excepţii absolute, sunt cele care privesc normele imperative de ordine publică: excepţia de incompatibilitate, excepţia de necompetenţă generală, materială sau teritorială exclusivă, excepţia de prescripţie, excepţia puterii lucrului judecat şi excepţiile care uzează normele ce determină ordinea firească a judecăţii ( procedura prealabilă, ordinea dezbaterilor, organizarea căilor de atac, etc.) şi cele care consacră principii fundamentale ale dreptului procesual civil (publicitatea, contradictorialitatea, etc.).

- excepţii relative, care privesc încălcarea unor norme dispozitive :excepţia de recuzare, excepţia de necompetenţă teritorială de drept comun şi alternativă, etc. .

Secţiunea III. Invocarea şi soluţionarea excepţiilor

Excepţiile absolute pot fi invocate de către părţi, de procuror, dacă participă la proces, sau de către instanţă din oficiu, în orice fază a procesului, chiar şi direct în apel sau în recurs (în acest ultim caz numai dacă, potrivit art. 162 c.pr.civ. nu este nevoie de verificarea în afara dosarului a împrejurărilor de fapt). Renunţarea părţilor de a se prevala de o asemenea excepţie este inoperantă.

Excepţiile relative nu pot fi invocate decât de către partea interesată (adică partea în favoarea căreia au fost cerute) şi numai la prima zi de înfăţişare (pârâtul şi prin întâmpinare) sau la termenul următor celui în care s-a săvârşit neregularitatea, potrivit disp. art. 118 şi 132 c.pr. civ. Nerespectarea acestor dispoziţii se sancţionează cu decăderea din dreptul de a mai invoca excepţii (art. 136 c.pr.civ.).

Instanţa nu le poate lua în considerare din oficiu, dar în baza rolului activ poate atrage atenţia părţii interesate că are dreptul de a invoca excepţia. În fine, ele pot fi acoperite prin voinţa sau tăcerea părţii îndreptăţite a le propune.

Căile prin care pot fi invocate excepţiile depind de etapa sau faza procesului civil şi de natura normelor încălcate : prin întâmpinarea (art. 115 pct. l) intervenţia scrisă sau orală la prima zi de înfăţişare (art. 118) sau pe parcursul dezbaterilor, apelul, recursul, contestaţia în anulare obişnuită (art. 317)sau cea specială (art. 318), revizuirea, recursul în anulare.

Spre deosebire de excepţii, în ceea ce priveşte apărarea de fond, deşi legea prevede că pârâtul trebuie să-şi precizeze punctele de apărare în anumite condiţii (art. 1525, 118, 132c.pr.civ.) totuşi, dacă partea n-a satisfăcut aceste cerinţe, mai păstrează dreptul de a se apăra, discutând în tot cursul procesului temeiurile de fapt şi de drept invocate de partea adversă.

Instanţa va rezolva excepţiile, dacă se invocă mai multe, într-o ordine dedusă din caracterul şi efectele produse. Astfel, întâi se vor soluţiona excepţiile legate de investirea instanţei, apoi cele care privesc competenţa, compunerea sau constituirea instanţei, puterea de lucru judecat, prescripţia.

Instanţa, sesizată de reclamant competentă să rezolve cererea sa, se va pronunţa şi asupra mijloacelor de apărare ale pârâtului, potrivit regulei „judecătorul acţiunii este judecătorul excepţiunii” (art. 17 c.pr.civ.).

În privinţa soluţionării, art. 137 alin. 1 c.pr.civ. obligă instanţa să se pronunţe înainte de a intra în fondul dezbaterilor asupra excepţiilor ( de procedură şi de fond) care fac de prisos, în total sau în parte, cercetarea în fond a pricinii. Se evită astfel o judecată inutilă sau efectuarea unor acte de procedură ce ar trebui ulterior refăcute de către instanţa de judecată.

Conform art. 137 alin. 2, dacă pentru dovedirea temeiniciei excepţiei este necesară administrarea unor probe comune cu cele privitoare la dovada fondului cererii, atunci excepţia se va uni cu fondul. În cazul în care excepţia se va respinge, probele rămân câştigate cauzei. Astfel, dacă se invocă lipsa calităţii procesuale active într-o acţiune reală şi excepţia se admite, acţiunea se va respinge nu ca nefondată, ci pentru lipsa calităţii procesuale active, dar dacă excepţia se va respinge, acţiunea nu este admisă automat ci soluţia depinde şi de celelalte apărări.

Pentru a se pronunţa asupra excepţiei invocate, aceasta trebuie pusă mai întâi în discuţia părţilor, respectându-se astfel principiul contradicţionalităţii. În aplicarea principiului, rolul activ al judecătorului, consacrat în art. 129 şi 130 c,pr.civ. cu aplic. Disp. art. 118 c.pr.civ. în materia excepţiilor, instanţa nu se va limita doar la ridicarea din oficiu a excepţiilor absolute, ci trebuie să pună în discuţie şi problema privind normele dispozitive pe care partea le ignoră şi care ar putea influenţa existenţa sau valabilitatea raportului juridic dedus judecăţii.

Instanţa va lua act de renunţarea părţii interesate la posibilitatea invocării unei excepţii procesuale relative, dar numai dacă nu se urmăreşte eludarea legii, atragerea unor interese ale terţelor persoane , ori dacă partea nu a fost victima erorii (art. 5 şi 966 c.civ.).

La dezbaterea excepţiei invocate, primul are cuvântul reclamantul, pârâtul având ultimul cuvânt. Dacă pârâtul a ridicat excepţia, ordinea se inversează. Terţii participanţi la proces vor lua cuvântul potrivit poziţiei lor procesuale : intervenientul principal şi terţul introdus în cond. art. 57, după reclamant, intervenientul accesoriu, după partea pe care o sprijină în proces, chematul în garanţie, după cel care l-a introdus în proces.

Procurorul – cu excepţia cazului când a introdus acţiunea, situaţie în care are poziţia procesuală de reclamant- va avea ultimul cuvânt.

La judecata căilor de atac operează aceleaşi reguli : primul are cuvântul cel ce exercită calea de atac, iar intimatul are poziţia pârâtului

Dacă instanţa găseşte că excepţia ridicată este întemeiată, o va admite, pronunţând o :

- Încheiere, atunci când dispune amânarea judecăţii, pentru un alt termen;

- Hotărârea (sentinţă sau decizie, după stadiul în care se află judecata) atunci când pronunţă declinarea competenţei, respingerea sau anularea cererii, perimarea.

Dacă excepţia este neîntemeiată, instanţa o va respinge printr-o încheiere şi continuă judecata. Această încheiere are caracter interlocutoriu, în sensul că leagă instanţa, aceasta nemaiputând reveni asupra soluţiei date.

Împotriva încheierii de admitere sau de respingere a excepţiei se pateu declara apel sau recurs numai odată cu fondul (art. 282 alin. 1 c.pr.civ.), dacă legea nu prevede expres o altă soluţie (ex. art. 34 alin. 1 prevede că încheierea prin care s-a admis recuzarea nu poate fi atacată prin nici o cale de atac).

Hotărârea prin care s-a admis excepţia, dacă este pronunţată de prima instanţă, poate fi atacată cu apel. În cazul perimării calea de atac este recursul, iar termenul curge de la data pronunţării 8art. 252 alin. 3 c.pr.civ.).

Secţiunea IV . Caracteristicile excepţiilor procesuale

1. Excepţia este una din formele de manifestare a acţiunii, deci presupune existenţa unui proces civil în curs- de aceea ele se numesc procesuale.. Există însă excepţii care se pot invoca direct între părţi, fără intervenţia instanţei (ex: excepţia de neândeplinire a obligaţiilor contractuale), dar ele nu intră în sfera analizei noastre.

2. Excepţia este un mijloc de apărare, deci este folosită de către pârât. Excepţiile absolute pot fi însă ridicate şi de către reclamant, intervenienţii din proces, precum şi chiar de instanţă.

3. Excepţia este un mijloc tehnic prin care se invocă încălcări ale normelor de drept material sau procesual, dar nu pun în discuţie fondul dreptului şi trebuie valorificate, de regulă, înainte de dezbaterea fondului. Chiar dacă excepţia a fost unită cu fondul sau dacă excepţiile absolute au fost invocate după intrarea în dezbateri, nu se pune în discuţie fondul dreptului.

4. Admiterea excepţiei este: – în cazul excepţiilor dilatorii : un obstacol temporar în soluţionarea cererii principale, ducând la declinarea competenţei, refacerea unor acte sau la amânarea judecăţii;- în cazul excepţiilor peremptorii, determinând anularea sau respingerea cererii ori stingerea procesului; în acest caz cererea nu se respinge ca nefondată (pentru că în rezolvarea excepţiei nu se examinează fondul dreptului) ci ca inadmisibilă, prematură, introdusă de o persoană fără calitate, netimbrată. În schimb, apărările de fond- atunci când sunt primite- duc la respingerea acţiunii ca nefondată.

5. Admiterea excepţiei procesuale nu afectează de regulă dreptul reclamantului, iar hotărârea pronunţată ca urmare a admiterii unei excepţii, nu are putere de lucru judecat cât priveşte fondul dreptului (cum este cazul apărărilor de fond).

Dacă cererea a fost respinsă ca prematură, ea poate fi reiterată după împlinirea termenului. Dacă instanţa a admis excepţia de prescripţie sau aceea a puterii lucrului judecat, cererea suferă un eşec definitiv, litigiul nemaiputând fi redeschis sub nici o formă. Dacă sa admis excepţia lipsei de calitate procesuală activă, cererea nu va mai putea fi reluată de către aceeaşi persoană, dar există posibilitatea aceasta pentru persoana care justifică calitatea procesuală.

CAPITOLUL II: EXCEPŢII DE PROCEDURĂ

Secţiunea I. Excepţii ce vizează încălcarea normelor de competenţă

a instanţei (excepţia de necompetenţă)

Explicaţii : Necompetenţa unei instanţe poate fi invocată în cursul judecăţii ( în primă instanţă sau în căile de atac) prin excepţie. Dacă s-a pronunţat o hotărâre, mijlocul va fi apelul, respectiv recursul (căci acestea nu sunt cereri noi (art. 294 alin. 1). Împotriva unei hotărâri irevocabile necompetenţa poate fi invocată pe calea contestaţiei în anulare de drept comun.

Caracteristici :Excepţia de necompetenţă este o excepţie de procedură şi dilatorie, reglementată în art. 158-160 c.pr.civ. . Caracterul ei absolut sau relativ diferă după felul normelor încălcate:

Excepţia de necompetenţă absolută ( art. 159 c.pr.civ.). Aceasta operează în cazul încălcării competenţei generale (în absenţa indicării în lege a unor organe speciale de jurisdicţie, competenţa de judecată revine de drept instanţelor judecătoreşti ), iar din cadrul competenţei jurisdicţionale, sunt vizate competenţa materială (art. 1-4 c.pr.civ.) şi competenţa teritorială exclusivă sau excepţională (pricinile referitoare la starea şi capacitatea persoanelor şi cazurile prev. de art. 13-16 c.pr.civ. în materie contravenţională, etc.).

Poate fi invocată de oricare dintre părţi (chiar şi de reclamantul care a pricinuit greşita sesizare), de procuror dacă participă sau de către instanţă, din oficiu, în orice stare a pricinii, chiar direct în apel sau în recurs, deşi încadrarea a avut loc la prima instanţă, unde nu a relevat-o nimeni.

Părţile nu pot conveni să deroge de la regulile competenţei absolute, deci viciile nu pot fi acoperite prin voinţa lor expresă sau tacită.

Excepţia de necompetenţă relativă. Se poate ridica această excepţie în cazul încadrării competenţei teritoriale de drept comun (art. 5 şi art. 7 c.pr.civ.) sau alternative ( art,. 6, art. 7 alin. 2, art. 8-11, art. 453 c.pr.civ.).

Excepţia poate fi invocată numai de către partea în interesul căruia a fost creată, adică la prima instanţă de către pârât (art. 158 alin. Ultim ), chematul în garanţie dacă acesta îl apără în proces pe pârât sau de către titularul dreptului dacă acesta recunoaşte susţinerile pârâtului pe care îl înlocuieşte în proces.

Această excepţie trebuie invocată cu prioritate prin întâmpinare sau cel mai târziu la prima zi de înfăţişare, la prima instanţă dacă întâmpinarea nu este obligatorie. Dacă partea discută alte aspecte este decăzută din drepturile de mai invoca necompetenţa relativă.

Instanţa nu o poate invoca din oficiu, dar în virtutea rolului activ, poate atrage atenţia pârâtului asupra acestui drept.

Părţile pot conveni, expres sau tacit, să deroge de la dispoziţiile legii, prorogând competenţa instanţei.

Rezolvare: Rezolvarea excepţiei de necompetenţă este comună, indiferent de caracterul ei. Ea se soluţionează înaintea altor eventuale excepţii procesuale.

Excepţia se pune, obligatoriu, în discuţia părţilor. Dacă pentru

soluţionarea ei este nevoie să se administreze dovezi în legătură cu

dezlegarea în fond a pricinii, excepţia se va uni cu fondul (art. 137 ).

Dacă instanţa respinge excepţia, se va da o încheiere cu caracter inter-

locutoriu care poate fi atacată cu apel sau recurs numai odată cu fondul

(art. 158 alin. 2 ). Instanţa va trece apoi la judecarea cauzei.

Dacă excepţia este admisă, instanţa se desesizează, pronunţând o hotărâre ( sentinţă sau decizie) prin care se dispune trimiterea pricinii la instanţa competentă sau la alt organ de jurisdicţie competent potrivit legii (art. 158 alin. 1 ). Dacă competent este un organ al statului, fără activitate jurisdicţională, prin hotărâre se va respinge cererea ca inadmisibilă ; iar dacă litigiul conţine un element de extraneitate şi competent este un organ de jurisdicţie dintr-un alt stat, admiţând excepţia, se va respinge prin hotărâre cererea ca nefiind de competenţa instanţelor române ( art. 157, legea 105/1992).

Hotărârea se dă cu drept de apel sau de recurs, în termen de 15 zile de la pronunţare, şi nu de la comunicare (art. 158 alin. 3 ). După ce hotărârea de declinare a competenţei rămâne irevocabilă, dosarul se trimite la organul competent, dar dacă calea de atac este exercitată chiar de către partea care a cerut declinarea, dosarul poate fi trimis de îndată, fiind evident interesul de a tergiversa judecata (art. 158 alin. 4).

Actele de procedură ale instanţei sesizate iniţial sunt lovite de nulitate (art. 105 alin. 1 ) ; probele administrate de către instanţa necompetentă rămân câştigate judecăţii, neputând fi refăcute decât pentru motive temeinice (art. 160 ).

Hotărârea de declinare a competenţei, rămasă irevocabilă, are putere de lucru judecat, numai în ceea ce priveşte instanţa care se dezînvesteşte: organul căruia i se trimite dosarul nu este legat de această hotărâre, putând considera că primirea este de competenţa instanţei întâi sesizate şi în urma declinării de competenţă conflictul negativ de competenţă va fi soluţionat conf. art. 20-22 c.pr.civ.).

Dacă necompetenţa a fost invocată prin formularea unui motiv de apel, care a fost admis de instanţă şi s-a dispus desfiinţarea hotărârii pentru lipsă de competenţă, cauza va fi trimisă organului jurisdicţional competent (art. 279 alin. 2 c.pr.civ.).

Dacă necompetenţa a fost invocată printr-un motiv de recurs şi recursul a fost admis, hotărârea atacată va fi casată, pentru lipsă de competenţă şi cauza trimisă organului competent (art. 312 alin. 2 c.pr.civ.). În cazul în care însăşi instanţa de recurs este competentă să soluţioneze cauza în primă instanţă sau în apel, va casa hotărârea recurată şi va soluţiona cauza în fond.

Instanţa competentă în judecarea recursului declarat împotriva hotărârii pronunţate de tribunale în primă instanţă, în materie de contencios administrativ, este curtea de apel şi Curtea Supremă de Justiţie.

După cum s-a observat, conflictele de competenţă există între instanţele judecătoreşti. Astfel încât, dacă completul de judecată consideră că cererea trebuie rezolvată de un anumit complet, ia act prin încheiere şi preşedintele instanţei rezolvă administrativ acest transfer ;dacă preşedintele instanţei nu este de acord sau dacă completul căruia i s-a repartizat dosarul constată că primul complet a fost bine sesizat, încheierea poate fi atacată cu apel sau recurs, căci s-ar ajunge la întreruperea cursului justiţiei. Dacă competentă este o altă secţie a aceleiaşi instanţe, dosarul se trimite acesteia prin încheiere.

Secţiunea II. Excepţii ce vizează încălcarea normelor de organizare judecătorească

1. Excepţia de greşită compunere sau constituire a instanţei

Explicaţii : Greşita compunere a instanţei priveşte judecarea cauzei de un număr mai mic sau mai mare de judecători, prin încălcarea disp. art.17 din Legea 92/92, republicată (cauzele se judecă în primă instanţă de un judecător, în apel de 2 judecători, cu posibilitatea formării unui complet de divergenţă, iar în recurs de 3 judecători) ale art. 6 din O G. 179/1999 8 în completul de soluţionare a conflictelor de muncă şi litigiilor de muncă în primă instanţă, alături de judecător stau doi asistenţi judiciari dintre care unul reprezintă asociaţiile patronale, iar celălalt sindicatele), ale art. 17 din Legea 56/1993 republicată (completele de judecată de la curtea Supremă de Justiţie se constituie cu 3 judecători din aceeaşi secţie sau dacă acest lucru nu se poate realiza, cu judecători de la celelalte secţii numiţi de preşedintele Curţii Supreme de justiţie), ale art. 18 (completul de 9 judecători de la curtea Supremă de justiţie) sau de art. 20 (când Curtea Supremă de Justiţie judecă în Secţii Unite iau parte ¾ din numărul membrilor în funcţie) din aceeaşi lege.

Greşita constituire a instanţei vizează lipsa grefierului (fără de care şedinţa de judecată nu poate avea loc), a procurorului (când participarea acestuia este obligatorie în cauzele civile ) sau a magistratului-asistent 8 de la şedinţele de judecată ale Curţii Supreme de Justiţie).

Caracteristici :Această excepţie este de procedură dilatorie şi absolută. Poate fi invocată de către părţi, procuror sau de instanţă din oficiu, oricând în cursul procesului civil. Se rezolvă după soluţionarea excepţiei de necompetenţă.

Soluţii : Dacă excepţia de greşită compunere se admite, se va lua act prin încheiere iar preşedintele instanţei va transfera dosarul la un complet constituit legal. Pentru greşita constituire, se va amâna la un termen pentru care se vor lua măsurile necesare.

Dacă excepţia se invocă ca un motiv de apel sau recurs, care este admis, hotărârea va fi desfiinţată, respectiv casată în vederea rejudecării.

În caz că excepţia este netemeinică, se va respinge prin încheiere şi se va continua judecata.

2. Excepţia de incompatibilitate

Explicaţii : Incompatibilitatea priveşte situaţia în care un judecător nu poate participa la judecata unei cauze. Cazurile de incompatibilitate sunt expres prevăzute de lege, în art. 24 c.pr.civ. şi sunt în număr de două .

Caracteristici : Este o excepţie de procedură dilatorie şi absolută, care sancţionează încălcarea art. 24 de către judecător. Poate fi invocată de către părţi, procuror şi instanţă din oficiu, oricând în cursul procesului civil sau ca motiv de apel ori recurs nu însă şi pe calea contestaţiei în anulare.

Soluţii : Dacă se invocă pe cale de excepţie care este admisă prin încheiere, judecătorii vizaţi se vor retrage din completul de judecată. Respingerea se face tot prin încheiere, atacabilă cu apel sau recurs (după caz) odată cu fondul.

3. Excepţia de recuzare

Explicaţii: Judecătorul, procurorul , grefierul sau magistratul-asistent, este obligat potrivit art. 25 şi 36 c.pr.civ. să facă declaraţie de abţinere în cazul în care există vreun motiv de recuzare. Cazurile de recuzare sunt expres prevăzute de lege în art. 27 c.pr.civ. .

Caracteristici : Este o excepţie de procedură dilatorie şi absolută, care sancţionează încălcarea art. 27 de către cei arătaţi mai sus. Poate fi invocată de către părţi sau procuror, pentru fiecare persoană vizată în parte şi înainte de începerea oricărei dezbateri (sub sancţiunea decăderii ) iar dacă motivul s-a ivit ulterior, de îndată ce partea a cunoscut acest motiv şi judecătorul recuzabil poate declara că se abţine (astfel hotărârea va rămâne valabilă).

Soluţionare: Cererea de recuzare se soluţionează de un complet de judecată din care nu poate face parte judecătorul recuzabil ,dacă datorită abţinerii sau recuzării nu se poate forma completul, sau dacă sunt recuzaţi toţi judecătorii unei instanţe, se judecă de către instanţa superioară (pentru membrii unei secţii C. S. J va judeca membrii altei secţii ) conf. art. 30 c.pr.civ.. Cererea se judecă în camera de consiliu, fără citarea părţilor; cel recuzat este anunţat numai dacă este necesar ; nu se face nici un act de procedură în cauza de pe rol 8art. 31 ). Instanţa admite cererea prin încheierea neatacabilă (art. 34 alin. 1 ) precizând în ce măsură actele îndeplinite de cel recuzat rămân valabile. Din noul complet nu va mai face parte cel recuzat (art. 32), dacă cererea a a judecat-o instanţa superioară şi s-a admis, se va desemna o altă instanţă de acelaşi grad cu cea sesizată iniţial (art. 33 ).

Încheierea prin care s-a respins cererea de recuzare este atacabilă odată cu fondul (art-. 34 alin. 2 ), iar dacă instanţa de apel constată că recuzarea a fost în mod greşit respinsă, va reface toate actele şi dovezile administrate la prima instanţă (art. 34 alin. Ultim ). Dacă cererea de recuzare a fost făcută cu rea credinţă, instanţa va condamna pe cel care a făcut-o la o amendă de 3.000-10.000 lei şi la despăgubirea părţii vătămate (art. 35 ) – formă a răspunderii pentru abuz de drept procesual (art. 723 c.pr.civ.).

4. Excepţia de strămutare

Explicaţii : Strămutarea este o formă de prorogare judecătorească de competenţă ( căci intervine în temeiul unei hotărâri judecătoreşti) menită să asigure obiectivitatea şi prestigiul instanţei.

Caracteristici : Este o excepţie procesuală care vizează instanţa de judecată şi nu competenţa. Dacă se invocă şi excepţia de necompetenţă, aceasta va avea prioritate.

Excepţia de strămutare operează în cazurile prev. de art. 37 c.pr. civ.;

a. –când una din părţi are două rude sau afini până la gradul IV printre magistraţii instanţei.

Aici excepţia este de procedură, dilatorie şi relativă. Magistratul are obligaţia să se abţină conf. art. 25 şi 27 pct. 1 c.pr. civ.. În caz contrar, partea interesată poate cere recuzarea sa ori poate cere strămutarea cauzei. În acest din urmă caz, norma fiind dispozitivă, strămutarea se va cere numai de partea adversă celei care este în relaţie de rudenie cu magistraţii sau de procuror.

Potrivit art. 38 alin. 1 c.pr. civ. această excepţie se invocă, sub sancţiunea decăderii, numai înainte de începerea dezbaterilor şi se depune la instanţa ierarhic superioară în formă scrisă.

b. – când există bănuiala legitimă ( se presupune că nepărtinirea judecătorilor ar putea fi ştirbită de împrejurările pricinii, calităţii părţilor, vrăjmăşiilor locale.

Excepţia este de procedură, dilatorie şi absolută, care poate fi invocată de către orice parte din proces sau de procuror ( nu şi de către judecător, care este obligat să se abţină), în orice stare a pricinii. Competenţa soluţionării revine Curţii Supreme de Justiţie.

c. – pe motiv de siguranţă publică ( când există împrejurări ce ar periclita siguranţa publică, ordinea şi liniştea în localitate sau împrejurimi).

Excepţia este de procedură, dilatorie şi absolută, dar poate fi invocată numai de către procurorul de la Parchetul de pe lângă curtea Supremă de Justiţie, în orice stare a pricinii. Competenţa revine şi aici Curţii Supreme de Justiţie.

Soluţionare : Cererea de strămutare se judecă în camera de consiliu (art. 40 c.pr.civ.) Cererea nu atrage suspendarea judecăţii, măsură care însă poate fi dispusă de preşedintele instanţei competente, când solicită dosarul pricinii, fără citarea părţilor.

Strămutarea se soluţionează prin hotărâre (care este o sentinţă ) ce nu se motivează şi care nu poate fi atacată cu apel sau recurs ( ci doar prin calea contestaţiei în anulare de drept comun şi a revizuirii).

Dacă a fost făcută cu rea credinţă, instanţa îl va condamna pe cel care a făcut cererea de strămutare la o amendă cuprinsă între 3.000-10.000 lei şi la despăgubirea părţii vătămate (art. 40 alin. ultim, rap. La art. 35 c.pr. civ. ). Judecata iniţială va continua , când se admite cererea, cauza se trimite la o instanţă egală în grad cu cea sesizată iniţial, arătându-se în ce măsură actele îndeplinite se păstrează. Dacă între timp instanţa aceasta s-a pronunţat asupra fondului, se va exercita calea de atac, iar în faţa instanţei se va invoca hotărârea de strămutare, existând astfel posibilitatea casării cu trimitere la instanţa stabilită prin hotărâre de strămutare; în cazul strămutării unui recurs, calea de atac este contestaţia în anulare prev. de art. 317 pct. 2 ( competenţa absolută a instanţei).

5. Excepţia de delegare a instanţei

Explicaţii: Potrivit art. 23 c.pr.civ. dacă instanţa competentă este împiedicată un timp îndelungat să funcţioneze din cauza unor împrejurări excepţionale (este vorba de calamităţi naturale, stare de carantină, stare de război, etc.) se poate apela la instituţia delegării instanţei. Este tot un caz de prorogare judiciară de competenţă.

Caractere :Este o excepţie de procedură, dilatorie şi relativă. Poate fi invocată numai de către partea interesată, oricând în timpul procesului. Cererea se adresează în formă scrisă către Curtea Supremă de Justiţie.

Soluţionare : Curtea Supremă de Justiţie, dacă se constată existenţa acelor împrejurări excepţionale, va admite cererea, va desemna o instanţă egală în grad cu cea împiedicată să funcţioneze.

Până în prezent în practică nu a fost cazul să se recurgă la această instituţie.

Secţiunea III. Excepţiile privind încălcarea normelor de procedură propriu-zise.

A. Excepţii care vizează activitatea de judecată

1. Excepţia de litispendenţă (art. 163).

Excplicaţii : Potrivit art. 163 alin. 1 c.pr.civ., nimeni nu poate fi chemat în judecată pentru aceeaşi cauză, acelaşi obiect şi aceeaşi parte, înaintea mai multor instanţe. Regula consacră principiul „non bis in idem”.

Litispendenţa este situaţia procesuală în care două sau mai multe instanţe de fond, deopotrivă competente, sunt sesizate cu aceeaşi pricină. Sunt necesare 3 condiţii:

Să existe cel puţin două cereri de chemare în judecată, care să aibă aceleaşi părţi, acelaşi obiect şi aceeaşi cauză (ne referim desigur, la causa debendi, adică cauza cererii, temeiul juridic al dreptului valorificat prin cerere).Este de observat că aceste elemente sunt esenţiale şi pentru autoritatea de lucru judecat (art. 1201 c.pr.civ.), dar în cazul de faţă este necesar să nu existe vreo hotărâre definitivă.

Cererile să fie pe rolul aceleiaşi instanţe sau a unor instanţe deosebite(adică instanţele să fie legate prin citarea părţilor)dar deopotrivă de competente, căci altfel se invocă excepţia de necompetenţă.

Pricinile să se afle în faţa instanţelor de fond, chiar dacă o cerere se află în faţa primei instanţe şi alta în faţa instanţei de apel. Dacă una din cereri a ajuns în faţa instanţei de recurs, se va invoca în a doua pricină, autoritatea de lucru judecat relativă a hotărârii definitive, ce a fost atacată cu recurs şi se va solicita suspendarea judecăţii până la soluţionarea recursului.

Caracteristici: Excepţia litispendenţei este o excepţie de procedură dilatorie (unii spun chiar de declinare) şi absolută. Ea poate fi ridicată de părţi, procuror sau judecător, în orice stare a pricinii, în faţa instanţelor de fond (art. 163 al. 2 ).

Dacă instanţele au acelaşi grad, excepţia se ridică în faţa ultimei instanţe sesizate, iar dacă au grade diferite, excepţia se va ridica în faţa instanţei de grad mai mic.

Soluţionare: Dacă este nefondată, excepţia se respinge prin încheiere interlocutorie ce va putea fi atacată cu apel sau cu recurs numai odată cu fondul..

Dacă se admite se va pronunţa o hotărâre, prin care instanţa se dezînvesteşte, pricina fiind trimisă la instanţa sesizată mai întâi. Dacă o cerere este judecată de prima instanţă sau de instanţa de apel, iar cealaltă la instanţa ce judecă după casare reunirea se va face la instanţa care rejudecă fondul.

Hotărârea se dă cu drept de atac, potrivit dreptului comun.

2. Excepţia de conexitate (art. 164).

Explicaţii : Conform art. 164 alin. 1, părţile vor putea cere întrunirea mai multor pricini ce se află înaintea aceleiaşi instanţe sau instanţe deosebite, de acelaşi grad, în care sunt aceleaşi părţi sau chiar împreună cu alte părţi şi al cărui obiect şi cauză au între dânsele o strânsă legătură.

Spre deosebire de litispendenţă, aici este suficient, ca aceeaşi parte să figureze în toate pricinile şi ca între aceste pricini să fie o strânsă legătură de obiect sau cauză. Deosebirea esenţială este că aici ne aflăm în faţa unor pricini deosebite şi nu în faţa aceleiaşi pricini.

Astfel, există legătură între cererea vânzătorului care acţionează pe cumpărător pentru plata preţului şi acţiunea cumpărătorului contra vânzătorului pentru a se constata nulitatea vânzării ; la fel între cereri care au ca obiect executarea contractului şi cea care are ca obiect rezilierea lui.

Caracteristici : Conexitatea este un caz de prorogare a competenţei. Excepţia de conexitate, este o excepţie de procedură, dilatorie, chiar declinatorie, şi relativă. Cu toate acestea, întrucât conexitatea vizează buna administrare a justiţiei în evitarea pronunţării unor hotărâri contradictorii, ea poate fi invocată nu numai de către părţi, ci şi de către instanţă, din oficiu, potrivit art. 164 alin. 2, în tot cursul procesului, în faţa primei instanţe ( şi nu numai anterior dezbaterii în fond a litigiului).

Soluţionare: Întrucât normele care reglementează conexitatea au o natură dispozitivă, judecătorul are libertatea să aprecieze dacă este cazul să conexeze pricinile, putând respinge excepţia, prin încheiere, chiar în situaţia în care sunt întrunite cerinţele conexităţii, dacă crede că aceasta este în interesul bunei administrări a justiţiei.

Dacă excepţia este admisă, instanţa va dispune prin hotărâre trimiterea dosarului la instanţa mai întâi sesizată, în vederea conexării pricinilor. Dacă ambele părţi cer însă trimiterea lui la una din celelalte instanţe, se va proceda întocmai (art. 164 alin. 3 );în cazul în care s-ar aduce astfel atingere normelor de competenţă absolută, părţile nu pot înlătura competenţa unei instanţe şi întrunirea se va face la instanţa competentă absolut (art. 164 alin. 4 ).

Hotărârea de declinare a competenţei pronunţate asupra excepţiei de conexitate nu obligă instanţa de trimitere ; aceasta va aprecia dacă este sau nu un caz de conexitate. După conexare, dacă instanţa la care a avut loc reunirea pricinilor, constată că numai una din ele este în stare de judecată, poate dispune disjungerea cauzelor conexate (art. 165).

Este de reţinut că prorogarea legală de competenţă nu poate opera dacă cererile conexe nu sunt de competenţa instanţelor judecătoreşti ( nu se pot încălca normele imperative ale competenţei generale a instanţelor judecătoreşti).

B. Excepţii ce vizează actele de procedură în care se materializează activitatea procesuală

1. Excepţia de nulitate (art. 105-108)

Explicaţii : Prin act de procedură înţelegem orice act( înţeles atât de operaţiune juridică cât şi ca înscris) făcut pentru declanşarea procesului; în cursul şi în cadrul procesului civil de către părţi, instanţa judecătorească, ceilalţi participanţi la proces, legat de activitatea procesuală a acestora. Sunt astfel de acte : cererea de chemare în judecată şi de exercitare a căilor de atac, citaţiile, comunicarea actelor de procedură, actele scrise care constată comunicarea, depoziţiile martorilor, rapoartele de expertiză, încheierile, hotărârile, somaţiile, etc. .

Nerespectarea condiţiilor privind îndeplinirea actelor de procedură atrage diverse sancţiuni, nulitatea actului de procedură, obligaţia de a se completa sau reface actul îndeplinit cu încălcarea dispoziţiilor legale, decăderea din termenul prevăzut pentru îndeplinirea actului, perimarea cererii, prescripţia dreptului de a obţine executarea silită, obligaţia de a despăgubi partea prejudiciată, sancţiuni pecuniare, sancţiuni disciplinare.

Cea mai importantă sancţiune este nulitatea actului de procedură.

Nulitatea este sancţiunea procedurală care intervine în cazul actului de procedură care nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru validitatea lui, lipsindu-l în tot sau în parte de efectele fireşti.

Nulitatea este, prin urmare, o sancţiune subordonată condiţiei pricinuirii unei vătămări procesuale ( prejudiciu patrimonial, amânarea procesului, împiedicarea părţii care n-a fost citată legal de a-şi pregăti apărarea, etc.). Regula este instituită de disp. art. 105 alin. 2 c.pr.civ. :actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un funcţionar necompetent (agent procedural, expert, grefier şi executor judecătoresc, nu şi judecător), se vor declara nule dacă prin aceasta s-a pricinuit părţii o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor. Această vătămare se prezumă în cazul nulităţii exprese (adică anume prevăzute de lege : art. 43, 88, 89, 100, 133, 161,258, 288, 302, 391,410,497,509,511, etc), astfel încât partea care invocă nulitatea este dispensată de sarcina probei vătămării, dar cel interesat în menţinerea actului de procedură are posibilitatea de a dovedi inexistenţa vătămării (art. 105 alin. 2 teza finală).Celelalte nulităţi sunt virtuale, adică tacite, implicite şi în cazul lor vătămarea trebuie dovedită de cel ce o invocă.

Nulitatea nu este însă condiţionată de existenţa vreunei vătămări într-un singur caz : pentru actele de procedură întocmite de un judecător necompetent ( art. 105 alin. 1). Textul are în vedere încălcarea de către instanţă a normelor de competenţă generală, materială şi teritorială( diferind, desigur, condiţiile de invocare). Chiar şi în acest caz, dacă se declară necompetenţa, în urma admiterii excepţiei de necompetenţă, dovezile administrate rămân câştigate judecăţii şi instanţa competentă nu va dispune refacerea lor decât pentru motive temeinice (art. 160).

În constatarea vătămării şi a declarării nulităţii, instanţa trebuie să aibă în vedere regula stabilită de art. 108 ultim alin. C.pr. civ., potrivit căruia nimeni nu poate invoca neregularitatea pricinuită prin propriul său fapt (deci nulitatea relativă a actului de procedură este înlăturată) şi cerinţa din art. 105 alin. 2, potrivit căreia nulitatea este o sancţiune extremă, care intervine numai atunci când alte remedii nu sunt posibile, astfel încât, conf. Art. 106 alin. 2, judecătorul va putea să dispună îndreptarea neregularităţilor săvârşite cu privire la actele de procedură (prin completarea sau refacerea lor).

Caracteristici : În legislaţia actuală nu există nulităţi de drept (de jure), prin urmare nulitatea va opera numai dacă a fost constatată sau pronunţată de către instanţa judecătorească (ope judicia), astfel actul de procedură rămâne valabil şi îşi produce efectele sale fireşti, iar dacă toate căile care puteau duce la anularea lui nu mai pot fi folosite ( excepţie apelul, recursul, contestaţia în anulare, revizuirea, recursul în anulare, contestaţia la executare), nulitatea rămâne definitiv acoperită.

În cursul procesului civil (faza de judecată sau faza executării silite), nulitatea se invocă pe cale de excepţie, care va îmbrăca o anumită formă în funcţie de neregularitatea procesuală invocată ;excepţia de necompetenţă, excepţia de incompatibilitate, excepţia lipsei procedurii de citare, etc. .

Regimul juridic diferă în funcţie de caracterul normelor încălcate.

a. Nulitatea absolută operează în cadrul încălcării normelor imperative de ordine publică. În acest caz excepţia este de procedură, peremptorie şi absolută. Poate fi invocată de către părţi, procuror sau instanţă din oficiu (art. 108 alin. 1 ) în orice stare a pricinii (chiar în apel sau recurs) viciul actului nu poate fi acoperit prin trecerea timpului sau prin consimţământul părţilor.

b. Nulitatea relativă operează în cazul încălcării normelor dispozitive. Excepţia este de procedură, peremptorie şi relativă. Poate fi invocată numai de partea vătămată, protejată prin dispoziţia legală ( în caz de coparticipare procesuală necesară, adică când mai multe părţi au acelaşi interes, excepţia poate fi invocată de oricare, potrivit art. 48 alin. 2 c.pr.civ.) fie chiar în ziua de înfăţişare la care s-a produs neregula, fie la prima zi de înfăţişare ce a urmat şi înainte de a se pune concluzii în fond. (art. 108 alin. 3 ), neputându-se invoca propria vină (art. 108 ultim. alin.).

Prin urmare, nulitatea relativă se acoperă dacă nu a fost invocată de către partea interesată sau dacă a fost invocată ulterior termenelor arătate. Instanţa nu poate invoca din oficiu această nulitate, dar poate să-i atragă atenţia părţii asupra acestui drept, în tem. art. 129-130 c.pr.civ. .

În faţa instanţelor de fond, singura modalitate de invocare a nulităţilor este excepţia. Nulităţile relative care primesc însăşi hotărârea pronunţată pot fi invocate în faţa instanţei de apel, respectiv de recurs.

Soluţionare : În funcţie de natura nulităţii, instanţa va rezolva problema părţii care poate invoca nulitatea, temeiul în care a fost invocată, precum şi posibilitatea sau imposibilitatea invocării ei.

Dacă găseşte excepţia nejustificată, instanţa o va respinge prin încheiere, care este interlocutorie şi premergătoare.

În cazul în care instanţa de fond a respins excepţia de nulitate (absolută sau relativă), neregularitatea procesuală poate fi reiterată prin intermediul căilor de atac legale a fondului.

Dacă este admisă se va pronunţa o încheiere, dacă instanţa rămâne în continuare investită (exemplu recuzare, citare, etc.) sau o hotărâre (exemplu declinarea de competenţă ) care vor putea fi atacate potrivit regimului de drept comun sau cel prevăzut în texte derogatorii (ex. art. 34 cu privire la recuzare).

Instanţa va dispune îndreptarea neregularităţilor (art. 106) prin :

- refacerea, adică înlocuirea actului viciat cu unul care întruneşte toate condiţiile prevăzute de lege, după ce a declarat nulitatea respectivului act. De regulă, refacerea actului de procedură este dispusă de instanţa în faţa căreia s-a constatat şi declarat nulitatea ( exemplu : se amână judecata şi se dispune din nou citarea sau refacerea expertizei).. Dacă este dispusă de instanţa de atac, se concretizează în rejudecarea cauzei care se va relua de la început (pentru casarea totală ) sau de la actul declarat nul (pentru casarea parţială)dacă casarea este cu trimitere;

- remedierea, adică completarea, modificarea sau rectificarea actului de procedură. Astfel, art. 114 alin. 2 dă dreptul preşedintelui instanţei să ceară reclamantului întregirea cererii de chemare în judecată până la comunicarea către pârât, art. 133 alin. 2 permite completarea aceleiaşi cereri cu semnătura care lipsea, art. 132 alin. 1 permite instanţei la prima zi de înfăţişare să acorde termen pentru întregirea sau modificarea cererii precum şi pentru a se propune noi dovezi, art. 281 permite îndreptarea hotărârilor care conţin greşeli materiale. Jurisprudenţa a apreciat că dacă minuta a fost semnată de toţi judecătorii şi numai hotărârea rămasă nesemnată de unul dintre aceştia, poate fi evitată susţinerea nulităţii prin semnarea ei ulterioară(Tribunalul Suprem, col. civ., dec. 2006/1956, C.D. 1956, vol. II, p. 272).

Efectele nulităţilor: :Până în momentul declaraţiei nulităţii, actele de procedură (deşi viciate) produc toate efectele unor acte legale.

Invalidarea actului are loc în momentul declarării nulităţii şi nu din momentul constatării ei. Astfel, actul nul este lipsit de eficienţă, dar numai cu privire la funcţia sa procesuală : o acţiune anulată poate servi ca început de dovadă scrisă; un act autentic declarat nul pentru vicii de formă păstrează puterea probatorie de înscris sub semnătură privată dacă este semnat de părţi; cererea de chemare în judecată are efect întreruptiv al prescripţiei chiar dacă este adresată unei instanţe necompetente sau dacă este nulă pentru lipsa de forme ( art. 1870 c.civ.); probele administrate de instanţa necompetentă rămân câştigate cauzei ( art. 160 c.pr.civ.).

Nulitatea proprie a unui act de procedură atrage şi nulitatea (numită derivată) a altor acte de procedură (care pot fi întocmite legal), în măsura în care acestea din urmă nu pot avea o existenţă de sine stătătoare (art. 106 alin. 1 ), indiferent că sunt anterioare (exemplu : nulitatea hotărârii pronunţată de alţi judecători decât cei din dezbaterile în fond se răsfrânge şi asupra dezbaterilor), concomitente sau ulterioare (exemplu : anularea citării atrage şi nulitatea hotărârii care s-a pronunţat, anularea minutei atrage şi nulitatea hotărârii). Prin urmare, efectul extensiv al nulităţii se va produce când instanţa constată un nex cauzal între acele acte de procedură, indiferent de natura normelor încălcate.

Nulitatea principalelor acte de procedură

a. Hotărârea judecătorească. Nulitatea poate fi invocată pe calea apelului, respectiv a recursului, ori a căilor extraordinare de atac şi vizează nerespectarea art. 261 c.pr.civ., cu privire la conţinutul oricărei hotărâri judecătoreşti;

b. Încheierea de şedinţă. Nulitatea vizează inexistenţa încheierii, nesemnarea lor de către judecători şi grefieri, nerespectarea conţinutului. Atrage şi nulitatea hotărârii.;

c. Citarea. Nulitatea vizează lipsa citării (art. 85, 107 c.pr.civ.) sau a menţiunilor pe care trebuie să le conţină (art. 88 pct. 2, 4 şi 6 ), a termenelor de citare (art. 89 alin. 1 ), nerespectarea menţiunilor existente din procesul verbal de înmânare (art. 1000, pct.1, 2, 4-8).

d. Cererea şi cererea de chemare în judecată. Avem în vedere nerespectarea cerinţelor art. 82 c.pr. civ., respectiv a art. 112 c.pr.civ., precum şi nerespectarea disp. privind plata taxei de timbru (art. 20 din legea 146/1997, art. 35 şi 36 din OMJ 760/C/1999).

e. Actele de procedură întocmite de organele de executare silită; Principala modalitate de invocare a nulităţii o reprezintă contestaţia la executare; poate fi însă valorificată şi prin intermediul excepţiilor procesuale.. Nulitatea vizează cerinţele referitoare la timpul şi condiţiile generale în care trebuie să se facă executarea (art. 391), urmărirea unor bunuri mobile exceptate de lege (art. 406-409)lipsa somaţiei sau a comandamentului (art. 387-388), lipsa publicităţii în caz de vânzare a bunurilor (art. 500, 502, 504), lipsa titlului executoriu (art. 379 alin. 1 ) sau a investirii cu formulă executorie (art. 374 alin. 1), etc. .

2. Excepţia de decădere

Decăderea este o sancţiune procedurală care constă în pierderea dreptului privitor la declararea unei căi de atac sau la îndeplinirea unui alt act de atac de procedură ce nu a fost exercitat în termenul prevăzut de lege (art. 103 alin. 2 ).

Decăderea precede şi determină nulitatea actului procedural săvârşit cu încălcarea unui termen legal ( nu judecătoresc) imperativ, care impune părţii o obligaţie procesuală (pentru termenele prohibitive, sancţiunea este nulitatea actului prematur). Termenul prevăzut de lege poate să fie fix (exemplu : neexercitarea căilor de atac conf. Art. 284, 301, 319,324), o anumită etapă a procedurii (exemplu : art. 29- cererea de recuzare se face înainte de începerea oricărei dezbateri) un anumit moment procesual (exemplu : art. 138- probele se cer prin acţiune, întâmpinare ori la prima zi de înfăţişare )sau legea să prevadă o anumită ordine (art. 136 excepţia de necompetenţă relativă trebuie invocată la prima zi de înfăţişare, înaintea oricărei alte excepţii de procedură).

Pentru a opera decăderea, instanţa trebuie să o constate (căci nu există derogări de drept). Decăderea va fi însă înlăturată dacă nu a fost pronunţată de către instanţă, dacă partea îndrituită renunţă a mai invoca depăşirea termenului legal ( priveşte doar normele dispozitive ; renunţarea se poate face oral sau în scris, după expirarea termenului şi este personală), dacă decăderea priveşte pe una din părţi, legată printr-un raport de solidaritate sau indivizibilitate, când decăderea se acoperă potrivit unor dispoziţii exprese ale legii ( exemplu : art. 135 – părţile consimt ca cele două cereri să fie judecate împreună) sau partea interesată dovedeşte că a fost împiedicată să acţioneze pe întreaga durată a termenului printr-o împrejurare mai presus de voinţa ei (repunerea în termen).

Caracteristici :Excepţia de decădere este de procedură şi peremtorie, respectiv :

a- În cazul încălcării normelor imperative excepţia este absolută. Ea poate fi invocată de către părţi, procuror sau de instanţă, din oficiu, în orice stadiu al procesului (dacă legea nu impune un anumit moment) chiar în căile de atac.

b- Pentru norme dispozitive, excepţia este relativă. Ea poate fi invocată numai de partea interesată şi numai la primul termen de judecată care are loc după cunoaşterea motivului decăderii. Decăderea va fi opusă celui împotriva căruia a curs termenul legal imperativ. Dacă a intervenit o hotărâre a instanţei, decăderea va putea fi invocată prin intermediul căii de atac , în cazul în care norma încălcată este dispozitivă, se va putea formula motiv de atac numai dacă decăderea a fost invocată în termen în faţa instanţei de fond sau aceasta a omis să se pronunţe ori a respins excepţia.

Soluţionare : Excepţia se soluţionează prin încheiere sau hotărâre.

Dacă se admite, cel decăzut este oprit să mai facă acel act ;dacă totuşi partea face actul, acesta este nul ca o consecinţă a decăderii. Avem în vedere numai funcţia procedurală a actului : o cerere de apel respinsă ca tardivă poate fi folosită ca o mărturisire extrajudiciară sau ca un început de dovadă scrisă; partea decăzută din dreptul de a administra o dovadă va putea totuşi să se apere, discutând în fapt şi în drept temeinicia susţinerilor şi a dovezilor părţii potrivnice (art. 171 c.pr.civ. ).

Dacă este cazul unei repuneri în termen, în termen de 15 zile de la încetarea împiedicării, cel decăzut va formula o cerere prin care va solicita repunerea în termen şi va formula calea de atac ori va cere încuviinţarea îndeplinirii altui act de procedură (art. 103 c. pr. civ.) cererea se va aduce instanţei de atac sau celei care îndeplineşte actul respectiv.

Instanţa va admite cererea printr-o încheiere, care va putea fi atacată odată cu hotărârea, asupra fondului, sau o va respinge.

Dacă s-a cerut repunerea în termen pentru exercitarea unei căi de atac şi cererea a fost respinsă, instanţa va pronunţa o hotărâre prin care va respinge şi cererea de repunere în termen ( ca nefondată sau tardivă) şi calea de atac ; în recurs, hotărârea este irevocabilă, iar în cazul contestaţiei în anulare şi a revizuirii hotărârii, este recurabilă dacă şi hotărârea cu privire la care urma să se exercite calea de atac este susceptibilă de recurs (art. 320 alin. 3 şi 328 c.pr.civ.). Hotărârea prin care s-a admis repunerea în termen poate fi atacată de intimat sau procuror numai odată cu fondul.

Principalele cazuri de aplicare a sancţiunii decăderii

a. Dreptul de a invoca probe. Dovezile necerute în condiţiile art. 112,115 şi 132 nu vor mai putea fi invocate în cursul procesului (art. 138 alin. 1 ) cu cele 3 excepţii permise de alin. 2 al art. 138. Partea decăzută păstrează celelalte posibilităţi de apărare, iar instanţa poate ordona probe din oficiu.

Mai este prevăzută în art 138 ultim al., 170 al. 3, 164 alin. 3 şi 4 .

b. Dreptul de a invoca excepţii de procedură. Art. 137 are în vedere excepţiile relative de procedură.

a. Dreptul de a exercita căile de atac legale. Termenele sunt : 15 zile pentru apel (art. 284) şi recurs (art. 301) cu anumite excepţii : 5 zile pentru ordonanţa preşedinţială (art. 582 alin. 1 ), 30 de zile pentru divorţ (art. 619), 40 de zile pentru ordonanţa de adjudecare (art. 552) termenele prevăzute pentru contestaţia în anulare (art. 319) şi revizuire (art. 324).

Efectele decăderii : Decăderea afectează numai actul tardiv şi cele ulterioare lui, atrăgând nulitatea acestora. Actul tardiv nu mai poate fi refăcut decât dacă se încuviinţează cererea de repunere în termen (art. 103).

1. Excepţia de perimare

Explicaţii :Perimarea este sancţiunea procesuală pentru nerespectarea termenului stabilit de lege, constând în stingerea procesului în faza în care se găseşte (acţiune, cale de atac, executare silită), având la bază şi prezumţia de desistare a părţii de la cererea făcută, dedusă din lipsa de stăruinţă îndelungată în judecată. Se va considera că cererea nici nu a fost introdusă.

Perimarea judecăţii

Potrivit art. 248 c.pr.civ. orice cerere de chemare în judecată, contestaţie, apel, recurs, revizuire şi orice altă cerere de reformare sau de revocare se perimă de drept chiar împotriva incapabililor, dacă a rămas în nelucrare din vina părţii timp de un an în materie civilă şi şase luni în materie comercială.

Pentru a opera perimarea trebuie îndeplinite următoarele condiţii :

- instanţa să fie investită cu o cerere care obligă la desfăşurarea unei judecăţi în fond sau a unei căi de atac, indiferent că acţiunea este prescriptibilă sau imprescriptibilă;

- cauza să fi rămas în nelucrare din culpa părţii (chiar dacă ambele părţi au consimţit ca procesul să rămână în nelucrare). Partea nu este în culpă dacă actul de procedură trebuie îndeplinit din oficiu (art. 248 alin. 1 ) – de exemplu, apelul este timbrat, dar nu s-a fixat termen de judecată. Termenul de perimare nu curge dacă cererea n-a ajuns la instanţa competentă – de exemplu în cazul declinării de competenţă – sau nu i se poate fixa termen de judecată (art. 248 alin. 2 );

- cauza să fi rămas în nelucrare timp de un an în materie civilă şi şase luni în materie comercială. Perimarea nu operează în instanţa penală ! Acest termen începe să curgă de la orice dispoziţie cu caracter procedural luată de instanţă : rezoluţia preşedintelui de primire a cererii, încheierea de suspendare pentru lipsa părţilor, data ajungerii dosarului la instanţa de atac, etc. . Termenul se calculează potrivit disp. art. 101 alin. 3 c.pr.civ. : se sfârşeşte în ziua anului şi lunii corespunzătoare zilei de plecare. Acest termen poate fi întrerupt (art. 249) prin îndeplinirea oricărui act de procedură făcut în scopul continuării judecăţii, indiferent dacă a fost făcut de părţi (cu efect asupra caracteristicii părţilor) sau de instanţă din oficiu (exemplu : cerere de redeschidere a procesului suspendat, fixarea termenului pentru efectuarea unei cercetări locale, etc.). Termenul va fi suspendat (art. 250) pe tot timpul cât durează suspendarea legală facultativă ( art. 244 ), cât timp partea este împiedicată să stăruie în judecată din pricina unor împrejurări mai presus de voinţa sa, respectiv 3 luni de la data când s-au petrecut faptele ce au dus la suspendarea legală de plin drept (art. 243 ) petrecute în ultimele şase luni ale termenului de perimare.

- În speţă să nu existe o cauză de stingere a procesului prevăzut de o normă specială : în materie de divorţ, disp. art. 618 c.pr.civ. (stingerea procesului prin împăcarea părţilor, se vor aplica cu prioritate faţă de art. 248 c.pr.civ. .

Caracteristici:Perimarea operează de drept, dar ea trebuie constatată de instanţa care să declare stins procesul.

Dacă procesul civil este în curs, deşi termenul de perimare s-a împlinit (s-a fixat termen pentru judecată în fond), perimarea va putea fi invocată conf. Art. 253 alin. 1 prin intermediul excepţiei. Aceasta este o excepţie de procedură peremptorie şi absolută, putând fi invocată de partea interesată, procuror, sau de instanţă din oficiu, dar numai în cursul judecăţii, în primă instanţă, astfel ea se acoperă neputând constitui motiv de apel (art. 253 alin. Final); dacă perimarea acţiunii a fost invocată la instanţa de fond şi aceasta a constatat în mod greşit că nu a operat, partea interesată va putea ataca hotărârea, pe calea apelului.

Dacă procesul este în nelucrare, mijlocul de constatare a perimării este repunerea pe rol din oficiu sau la cererea părţii interesate (care profită şi coparticipanţilor), în vederea constatării perimării. Părţile vor fi citate de urgenţă, iar grefierul va întocmi o dare de seamă asupra actelor de procedură în legătură cu perimarea (art. 252).

Soluţionare :Indiferent că este vorba de cerere sau de excepţie, trebuie să aibă loc o dezbatere contradictorie.

Dacă cererea sau excepţia de perimare se respinge, instanţa va pronunţa o încheiere prin care va constata că perimarea nu a operat, fie pentru că nu există culpa părţii, fie pentru că termenul de perimare este sau a fost suspendat ori întrerupt. Încheierea va putea fi atacată numai odată cu fondul.

Dacă cererea sau excepţia de perimare este admisă, instanţa pronunţă o hotărâre susceptibilă de a fi atacată cu recurs în 15 zile de la pronunţare şi nu de la comunicare (art. 252 alin. Final). Va putea fi atacată cu recurs hotărârea de perimare a acţiunii sau a cererii de apel, nu însă şi a recursului, de asemenea poate fi atacată cu recurs hotărârea de perimare a contestaţiei în anulare sau a revizuirii, dar numai dacă şi hotărârea de atac era susceptibilă de recurs.

Efectele perimării :Procesul se stinge, părţile fiind repuse în situaţia juridică anterioară intentării cererii perimate. Actele de procedură nu-şi mai produc efectele dar dacă nu s-a prescris dreptul la acţiune, părţile pot deschide un nou proces, în care se pot folosi probele administrate în procesul stins dacă noua instanţă nu hotărăşte refacerea lor ( art. 254 alin. 2 ).

Sancţiunea lipsirii de efecte a actelor de procedură priveşte doar funcţia lor procesuală :dacă aceste acte cuprind manifestări de voinţă, declaraţii sau constatări de fapt ele îşi vor produce efectele.

Dacă se perimă apelul, hotărârea atacată se desfiinţează şi dobândeşte putere de lucru judecat, împiedicând exercitarea recursului.

Dacă se perimă recursul, hotărârea este irevocabilă.

Dacă se perimă contestaţia în anulare sau revizuirea, calea extraordinară de atac nu mai poate fi reiterată pentru acelaşi motiv.

Perimarea instanţei

Conform art. 1891 c.civ., instanţele începute şi delăsate, se vor prescrie în lipsă de cerere de perimare în 30 de ani socotiţi de la ultimul act de procedură prevăzut în cauză.

Deşi în sistemul actual perimarea operează de drept, s-ar putea iviv situaţii excepţionale în care perimarea să nu poată funcţiona şi atunci şi-ar găsi aplicabilitatea dispoziţiile art. 1891 c.civ. .

Perimarea executării silite

Potrivit art. 389 c.pr.civ., „dacă creditorul a lăsat să treacă şase luni de la data îndeplinirii oricărui act de executare, fără să fi urmat alte acte de urmărire, executarea se perimă de drept şi orice parte interesată poate cere desfiinţarea ei. În caz de suspendare a executării, termenul de perimare curge de la data suspendării executării”.

O aplicare specială a acestui principiu este cea din art. 496 c.pr.civ. cu privire la comandament :dacă au trecut 6 luni de la data comunicării comandamentului, fără ca alte acte de procedură să fi urmat, comandamentul se consideră de plin drept ca şi când nu ar fi fost.

Condiţii : – termenul de 6 luni de la data împlinirii oricărui act de executare. Termenul se calculează de la ultimul act de la care creditorul a rămas inactiv şi nu a mai continuat executarea. Dacă executarea a fost săvârşită, nu mai poate interveni perimarea ; chiar dacă încheierea ultimului act de executare nu intervine în termen de 6 luni de la săvârşirea executării, aceasta nu se perimă, iar părţile au în continuare deschisă calea contestaţiei la executare (art. 403).

Intervalul cât durează suspendarea executării nu intră în calculul termenului de perimare; ci termenul va curge de la încetarea suspendării (art. 389 alin. 2), chiar dacă această suspendare a fost consimţită de creditor.

-nu au urmat alte acte de urmărire. Este suficient însă ca creditorul să-şi fi manifestat diligenţa, chiar şi printr-o cerere în vederea continuării executării. În acest caz deşi un nou act de executare nu a intervenit, cererea constituie un act de procedură care întrerupe perimarea executării, la fel cum se întrerupe şi perimarea acţiunii (art. 249). Nu are importanţă de la cine vine actul de procedură (creditor, debitor, terţ).

-culpa creditorului. Perimarea nu intervine dacă actul de executare trebuie îndeplinit din oficiu (încheierea prevăzută de art. 403 c.pr.civ. sau ordonanţa de poprire prev. de art. 4611 c.pr.civ)

Caracteristici : Perimarea executării silite operează de drept (ope legis).Dacă organul de executare constată că au trecut mai mult de 6 luni de la ultimul act de executare,, va trebui să refuze continuarea urmăririi. Dacă creditorul contestă această apreciere, se va adresa instanţei de executare cu o contestaţie la executare.

Dacă executorul continuă urmărirea, deşi intervine perimarea, are el dreptul la contestaţie la executare.

În situaţia procedurilor execuţionale jurisdicţionale, instanţa este obligată să constate perimarea din oficiu prin intermediul excepţiei. Şi debitorul are dreptul să invoce această excepţie sau să facă o cerere la instanţă pentru a se constata perimarea executării silite, care este admisibilă numai dacă partea interesată nu are deschisă calea contestaţiei la executare.

Soluţionare : Judecarea cererii sau excepţiei invocate se face potrivit disp. art. 248-254 c.pr.civ.. Sunt valabile toate menţiunile făcute cu privire la perimarea judecăţii.

Efecte : Toate actele de executare îndeplinite sunt desfiinţate, astfel încât debitorul sau terţul interesat poate cere desfiinţarea măsurilor de indisponibilizare (sechestru, popriri, comandamente).

Creditorul poate începe o nouă executare silită, dacă nu s-a prescris acest drept, dar la noua somaţie nu se va mai alătura titlul executoriu (art. 389 alin. ultim), căci acesta a fost o dată comunicat.

Perimarea nu se aplică măsurilor asiguratorii (sechestru asigurator, poprire asiguratorie ), fiindcă ele se iau anterior obţinerii titlului executoriu, pentru asigurarea acţiunii. După obţinerea titlului, dacă nu se cere validarea popririi asiguratorii, totuşi va opera perimarea.

Conform art. 390 alin. 1, perimarea nu se aplică în cazurile în care legea încuviinţează executarea silită fără somaţie (ex: ordonanţa preşedinţială, dar doctrina nu este de acord cu aceasta.

În materia urmăririi silite imobiliare în Ardeal, ipoteca execuţională nu este supusă perimării, ci doar actele de executare ulterioare.

1. Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant (art. 161)

Explicaţii :Conf. art. 67 alin. 1 c.pr.civ., părţile pot să-şi exercite drepturile procedurale nu numai personal ci şi prin mandatar ( nu avem aici în vedere cazurile de reprezentare judiciară legală care vor fi examinate la excepţia lipsei capacităţii procesuale).

În cazurile persoanelor fizice, reprezentarea nu este posibilă în cazul art. 218 (răspunsul la interogatoriu) şi art. 614 (judecata în faţa instanţelor de fond a divorţului); în rest poate fi desemnat ca mandatar fie un avocat (în condiţiile Legii 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat) fie o altă persoană care nu va putea însă pune concluzii decât prin avocat (art. 64 alin. 4) cu excepţiile prev. de art. 64 alin. 5 şi 6 şi art. 70 c.pr. civ. .

Avocatul este angajat în baza unui contract de asistenţă judiciară şi se legitimează în faţa instanţei prin împuternicire avocaţială. Mandatarul neavocat trebuie să prezinte o procură care să îmbrace forma unui înscris sub semnătură legalizată (art. 68 alin. 1)

În ce priveşte persoanele juridice, acestea pot sta în proces personal (prin organul de conducere) sau, de regulă, prin jurisconsult (art. 4 lit. E din Decretul 143/1955 privind oficiile juridice). În faţa instanţei legitimarea organului de conducere se face prin înscrisul din care rezultă această calitate, iar a jurisconsultului, prin delegaţia semnată de şeful oficiului juridic sau de conducătorul persoanei juridice.

Organele centrale pot fi reprezentate prin jurisconsulţii organelor locale, în localităţile în care acestea îşi au sediul (art. 8 din Decretul 143/1955).

Nimic nu împiedică persoana juridică de a apela la serviciile unui avocat.

De menţionat că pentru pornirea acţiunilor, fixarea pretenţiilor, darea răspunsurilor la interogator, renunţarea la pretenţii, acţiune sau căi de atac 8 nu şi introducerea căii de atac) este nevoie de o delegaţie specială ( art. 7 din Decretul 143/1955).

Caracteristici : Excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant este o excepţie de procedură, absolută, care începe dilatoriu şi sfârşeşte peremptoriu. Ea poate fi invocată în orice stare a pricinii.

Soluţionare: Dacă reprezentantul părţii – persoană fizică sau persoană juridică – nu face dovada calităţii sale, instanţa va acorda facultativ ( în funcţie de împrejurările de fapt ale pricinii) un termen pentru împlinirea acestor lipsuri, iar dacă în acest termen ele nu se împlinesc, va anula cererea (art. 161 c.pr.civ.).

Deci, nulitatea nu intervine în mod automat.

Între timp, titularul dreptului poate ratifica actele făcute de persoana ce nu avea calitatea de reprezentant.

CAP. III. EXCEPŢIILE DE FOND

Secţiunea I. Excepţiile privind condiţiile de exerciţiu ale acţiunii civile

Acţiunea civilă reprezintă ansamblul mijloacelor procedurale, prin care în cadrul procesului civil, se asigură protecţia dreptului subiectiv civil, ori a unor interese civile ocrotite de lege.

Elementele acţiunii civile sunt părţile (cel care se pretinde titularul dreptului subiectiv şi cel care a tulburat exerciţiul normal al acestui drept), obiectul ( protecţia respectivului drept sau interes) şi cauza ( este vorba de causa petendi, adică scopul spre care se îndreaptă voinţa celui ce reclamă sau se apără şi nu causa debendi, adică temeiul juridic al dreptului invocat).

Pentru a exercita o acţiune (avem în vedere toate formele procedurale ce intră în conţinutul acţiunii : cererea de chemare în judecată, excepţie, măsură asiguratorie, cale de atac, executare silită), cel care recurge la ea trebuie să afirme existenţa unui drept şi să justifice interesul de a apela la serviciul justiţiei. Toate părţile vor trebui însă să aibă capacităţile şi calitatea procesuală de a sta în proces.

1. Excepţia de prematuritate a dreptului/interesului

Prin drept subiectiv civil înţelegem posibilitatea recunoscută de legea civilă subiectului activ de a avea o anumită conduită în raport cu dreptul său, de a pretinde o conduită corespunzătoare de la subiectul pasiv şi de a apela la forţa coercitivă a statului în caz de nevoie.

Explicaţii :Dreptul subiectiv civil/interesul legitim trebuie să fie recunoscut şi ocrotit de lege, să fie exercitat cu bună credinţă şi în limitele sale externe (materiale şi juridice) şi interne (potrivit cu scopul economic şi social), să fie actual (numai pentru acţiunile în realizare, nu şi cele în constatare).

La sfârşitul judecăţii, deci după dezbateri contradictorii, dacă se constată că reclamantul nu justifică un drept sau acesta nu îndeplineşte cerinţele de mai sus, cererea va fi respinsă.

Dacă dreptul nu este actual, se va ridica excepţia de prematuritate.

Caracteristici : Excepţia de prematuritate a dreptului/ interesului este o excepţie de fond, absolută şi peremptorie.

Cel care a ridicat-o, invocă faptul că dreptul este supus unui termen sau condiţii suspensive.

Soluţionare : După punerea în discuţia părţilor, excepţia se soluţionează potrivit regulilor generale. Dacă se admite, cererea va fi respinsă ca prematură, fără a se mai intra în cercetarea fondului. Desigur, reclamantul va putea reitera cererea sa în momentul în care s-a împlinit termenul sau condiţia.

În doctrină s-a conturat opinia că, dacă la punerea în mişcare a acţiunii obligaţia nu devenise exigibilă, pârâtul poate invoca prematuritatea cererii şi cere respingerea ei chiar dacă termenul ar fi foarte apropiat sau condiţia ar fi pe punctul de a se împlini. Dar dacă în momentul în care se pune problema prematurităţii, obligaţia a devenit exigibilă, cererea reclamantului nu ar mai putea fi respinsă ca prematură.

De asemenea, acţiunea nu ar putea fi respinsă dacă pârâtul nu a invocat excepţia prematurităţii, în cazul în care dreptul era afectat de termen, şi a acceptat discuţii asupra fondului!

Este de observat că drepturile neactuale nu sunt cu totul lipsite de protecţie juridică, deoarece creditorul poate cere anumite măsuri de asigurare ori conservare, poate proceda la o asigurare a dovezilor sau poate introduce o acţiune, provenită în baza art. 110 c.pr.civ. care stabileşte şi excepţii de la regula actualităţii dreptului.

1. Excepţia lipsei de interes

Explicaţii : Prin interes înţelegem practic folosul material sau moral pe care-l urmăreşte cel ce porneşte acţiunea sau săvârşeşte un act procedural.

Interesul trebuie să fie legitim ( în legătură cu pretenţia formulată), personal şi direct (folosul practic trebuie să-l vizeze pe cel care recurge la forma procedurală), născut şi actual (partea s-ar expune la un prejudiciu dacă nu ar recurge în acel moment la acţiune).

De regulă, dacă dreptul pretins este actul şi interesul este născut şi actual, totuşi este posibil acest lucru şi când dreptul nu este actual : în cazul acţiunilor prev. de art. 110 c.pr.civ., în cazul asigurării dovezilor (art. 235 alin. l ) şi în ipoteza cererilor în constatare (art. 111).

Caracteristici :Excepţia lipsei de interes vizează fie inexistenţa interesului, fie cazul în care interesul nu îndeplineşte cerinţele de mai sus. Ea este de fond absolută şi peremptorie şi poate fi invocată şi de procuror sau instanţă din oficiu.

Soluţionare : Dacă interesul nu este născut şi actual, cererea se respinge ca prematură, existând posibilitatea reiterării ei în momentul în care interesul va fi născut şi actual.

În celelalte cazuri, cererea va fi respinsă ca lipsită de interes, fără a mai fi cercetată în fond (ex. invocarea de către partea legal citată a nulităţii pentru neînmânarea citaţiei părţii adverse cu cel puţin 5 zile înainte de termenul de judecată, exercitarea recursului de cel care a câştigat procesul, introducerea unei contestaţii în anulare pe motiv că partea adversă nu a fost legal citată la termenul când a avut loc judecata, cererea prin care creditorul recunoaşte aducerea unor bunuri în patrimoniul debitorului său deşi acesta este solvabil, etc.).

1. Excepţia lipsei capacităţii procesuale

Explicaţii : Capacitatea procesuală reprezintă aplicarea pe plan procesual a capacităţii civile.

a. – Capacitatea procesuală de folosinţă constă în aptitudinea unei persoane de a avea drepturi şi obligaţii pe plan procesual. Pentru persoanele fizice, aceasta începe la naşterea lor şi încetează la moartea lor. Ea este egală şi generală pentru toţi. Nimeni nu poate fi lipsit în totalitate de această capacitate, doar în cazurile expres prevăzute de lege pentru îngrădirea cap. civile de folosinţă, persoana fizică nu va avea nici capacitatea procesuală de folosinţă.

Pentru persoanele juridice, aceasta începe de la data înregistrării lor, iar pentru persoanele juridice, nesupuse înregistrării, de la data îndeplinirii cerinţei prevăzute de lege (art. 33 şi 28 din Decretul 31/1954) şi încetează prin comasare, divizare totală sau dizolvare 8 la încheierea operaţiunilor de lichidare). Specific este principiul specialităţii capacităţii de folosinţă, persoanele juridice neputând avea decât drepturi şi asuma obligaţii care corespund scopului ei (art. 34 din Decretul 31/1954).

b. – Capacitatea procesuală de exerciţiu constă în aptitudinea unei persoane de a-şi valorifica singură drepturile procesuale şi de a-şi îndeplini singură obligaţiile personale, deci de a sta în judecată.. Din acest punct de vedere persoanele fizice sunt de 3 categorii :

- cu capacitatea deplină de exerciţiu : Au această capacitate şi pot sta singuri în proces cei care au împlinit vârsta de 18 ani 8art. 8 din Decretul 31/1954), respectiv minora de 16 ani sau 15 ani care s-a căsătorit (art. 8 din Decretul 31/1954, coroborat cu art-4 c.fam. ). Ea va înceta prin deces, punere sub interdicţie judecătorească sau în cazul anulării căsătoriei care intervine înainte ca femeia să împlinească 18 ani.;

- fără capacitate de exerciţiu : intră în această categorie minorii sub 14 ani şi interzişii judecătoreşti (art. 11 din Decretul 31/1954). Ei nu pot sta personal în proces ci numai prin reprezentanţii legali : pentru minori-părintele, iar în lipsă tutorele, pentru interzişi – tutorele, iar până la numire-curatorul provizoriu. De asemenea, când nu există reprezentant legal şi cauza trebuie soluţionată urgent, la cererea părţii interesate se va numi de către autoritatea tutelară, un curator special care să-l reprezinte pe incapabil până la numirea reprezentantului legal (art. 44 c.pr.civ.) S-a decis că se impune numirea unui curator şi când există contrarietate de interese între reprezentant şi cel reprezentat 8 de exemplu partaj între minor şi părinţi). Aşadar, va fi citat numai reprezentantul. Dacă minorul împlineşte 14 ani în cursul procesului el va fi citat iar reprezentarea se transformă în asistenţă.

- cu capacitatea de exerciţiu restrânsă : Este vorba de minorii de 14-18 ani (art. 9 din Decretul 31/1954)care vor fi citaţi şi vor sta personal în proces, dar asistaţi de ocrotitorii legali- părinţi, iar în lipsă de tutore, ce vor trebui şi ei citaţi şi să semneze alături de minor orice act procedural 8excepţie : litigiile ce izvorăsc din contractul de muncă ).

Indiferent dacă este vorba de incapabil deplin sau retras, dacă urmează a fi făcute acte procedurale de dispoziţie (renunţarea la judecată sau la dr. subiectiv, renunţarea la o cale de atac sau retragerea ei, achiesarea, tranzacţia ), este nevoie de autorizarea (încuviinţarea prealabilă) specială a autorităţii tutelare. Nici chiar cu această autorizare nu este posibilă renunţarea la judecată în cazul acţiunilor pentru stabilirea paternităţii din afara căsătoriei (C. S. J. – S. C. Dec.74/1990).

Pentru persoanele juridice capacitatea de exerciţiu se dobândeşte de la data înfiinţării şi se sfârşeşte odată cu încetarea persoanei juridice, fiind guvernată de principiul specializării. Ea se exercită prin organele sale direct sau prin jurisconsult, actele astfel făcute, în limitele puterilor conferite acestor persoane, fiind actele persoanelor juridice înseşi (art. 35 din Decretul 31/1954).

Asociaţiile sau societăţile fără personalitate juridică pot sta în judecată ca parte, dacă au organe proprii de conducere (art. 41 alin. 2 c.pr.civ.).

Caracteristici : a. – Actele de procedură făcute de o persoană fizică sau juridică fără capacitate de folosinţă sunt lovite de nulitate absolută. Excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă este o excepţie de fond, absolută şi peremptorie. Ea poate fi ridicată de oricare dintre părţi, de procuror sau de instanţă din oficiu, în tot cursul procesului.

b. – Actele de procedură îndeplinite de cel ce nu are exerciţiul drepturilor procedurale (art. 43 alin. 2 ) sau de cel care nu a fost asistat de ocrotitorul legal sunt anulabile. Excepţia lipsei capacităţii de exerciţiu (care vizează nerespectarea dispoziţiilor cu privire la reprezentare sau la asistenţă) este o excepţie de fond (deşi c.pr. civ. o include printre cele de procedură), absolută şi peremptorie, putând fi invocată în orice stare a pricinii (art. 43 alin. 1), chiar de către adversar. Dacă împuterniciţii legali nu-şi justifică calitatea (prin înscrisuri doveditoare) se va invoca excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant (art. 161 ).

Soluţionare :

- a. Dacă excepţia se admite, cererea se va respinge, ca şi în cazul lipsei dreptului subiectiv, ca fiind introdusă de/împotriva unei persoane fără capacitate de folosinţă;

- b. În cazul celălalt, actul este anulabil, astfel încât lipsa de capacitate poate fi împlinită în instanţă până la termenul acordat facultativ în acest scop (pentru introducerea în cauză a împuterniciţilor) când reprezentantul sau ocrotitorul legal va ratifica actul, total sau parţial (art. 161 alin. 1 şi art. 43 alin. 2 ) Dacă lipsurile nu se împlinesc în termenul acordat, cererea se va anula prin hotărâre(art. 161 alin. 2 ).

1. Excepţia lipsei calităţii procesuale

Explicaţii : Îndreptăţirea de a figura într-un proces ca reclamant sau pârât se numeşte calitate procesuală. Au această calitate titularului dreptului în raportul juridic dedus judecăţii (calitate procesuală activă ), respectiv cel obligat în acelaşi raport ( calitate procesuală pasivă ) dar şi procurorul 8art. 45 c.pr.civ.), autoritatea tutelară (art. 44 alin. 1, 109, 143, 151 c.fam.), terţii intervenienţi (art. 49-64 c. pr.civ.) .

Caracteristici : Atât calitatea procesuală activă, cât şi cea pasivă trebuiesc justificate de către reclamant prin indicarea motivelor de fapt şi de drept şi a obiectului pretenţiei sale, iar instanţa este obligată să le verifice, fie înainte de începerea dezbaterilor, dacă acest lucru este posibil 8de regulă în cazul cererilor reale numai dacă se invocă lipsa calităţii procesuale pasive) fie în cadrul dezbaterilor asupra fondului dreptului ( de exemplu, dacă se invocă excepţia lipsei calităţii procesuale active în cazul cererilor reale).

Excepţia lipsei calităţii procesuale este o excepţie de fond, absolută şi peremptorie. Ea poate fi invocată în orice stare a procesului, de către partea interesată, de procuror sau de instanţă din oficiu.

Soluţionare : Dacă excepţia este neîntemeiată ea se va respinge prin încheiere, atacabilă numai odată cu fondul. Dacă excepţia este admisă, instanţa va da o hotărâre prin care va respinge acţiunea ca fiind introdusă de/împotriva unei persoane lipsite de calitate. Când într-o acţiune reală se invocă lipsa calităţii procesuale active, iar instanţa după ce a unit excepţia cu fondul, constată că dreptul există dar, reclamantul nu este titularul dreptului real, nu va respinge acţiunea ca nefondată, ci ca fiind introdusă de o persoană fără calitate. Dacă procesul a fost pornit de o persoană fără calitate, procesul va putea fi redeschis de persoana care justifică această calitate.

Dacă acţiunea a fost respinsă pentru lipsa calităţii procesuale pasive, reclamantul va putea porni din nou procesul, chemând în judecată o persoană care are calitate. Însă, în cazul acţiunilor reale, pârâtul va putea arăta până la prima zi de înfăţişare pe adevăratul titular al dreptului şi, dacă acesta recunoaşte susţinerile pârâtului iar reclamantul consimte, va lua locul pârâtului, care va fi scos din judecată ; dacă terţul nu se înfăţişează sau tăgăduieşte arătările pârâtului, el va dobândi calitatea de intervenient principal şi hotărârea îi va fi opozabilă (art. 64-66 c.pr.civ.).

Secţiunea II. Excepţia puterii de lucru judecat (art. 1201 c.civ., art. 166 c.pr.civ.)

Explicaţii : Cel mai important efect al unei hotărâri judecătoreşti este puterea (autoritatea ) de lucru judecat care se bazează pe adevărul stabilit de instanţă (res iudicata pro verite habetur) şi care este menită să evite contrazicerile între două hotărâri judecătoreşti. Conform art. 1201 c.pr.civ. puterea de lucru judecat implică o triplă identitate de elemente ale celor două procese :

De părţi : se are în vedere participarea în ambele procese ale aceloraşi persoane (fie că au stat în nume propriu, fie prin reprezentant – puterea lucrului judecat nu operează însă faţă de reprezentant, căci nu este parte – chiar dacă calităţile lor procesuale sunt inversate. Sunt părţi, chiar dacă nu au figurat în instanţă şi : succesorii legali universali şi cei cu titlu universal, creditorii chirografari (reprezentaţi de datornic în gestiunea patrimoniului său, sub rezerva acţiunii—–) şi dobânditorii cu titlu particular ( lor le sunt opozabile hotărârile obţinute împotriva autorului lor, anterioare actului de transmisie a bunului).

De obiect : Este vorba atât de obiectul material (ex: bunul) cât şi dreptul subiectiv ce poartă asupra lui (ex: dreptul de proprietate asupra bunului revendicat). Există identitate de obiect chiar dacă acesta este diferit formulat în cele două cereri, când rezultă că scopul final urmărit de reclamant este acelaşi; nu are importanţă dacă dreptul ce se încearcă a se valorifica din ou a fost invocat pe cale principală sau incidentală.

De cauză : Există identitate de cauză când fundamentul juridic al dreptului pretins este acelaşi. S-a decis că nu există identitate de cauză atunci când în prima acţiune s-a cerut anularea actului pentru un viciu de consimţământ, iar în a doua se cere anularea pentru neîntocmirea actului în forma cerută de lege.

Au putere de lucru judecat hotărârile irevocabile, cu toate acestea şi ele pot fi desfiinţate prin contestaţie în anulare sau revizuire, iar pentru unele, puterea de lucru judecat este păstrată numai dacă starea de fapt rămâne neschimbată (ordonanţe preşedinţiale, pensii de întreţinere, încredinţarea copiilor minori, punere sub interdicţie, etc.). Şi hotărârile instanţelor de fond au putere de lucru judecat, dar provizorie, care se va consolida prin expirarea termenului de atac fie prin respingerea căii de atac, în principiu, hot. judecătorească poate produce efectele de la data rămânerii definitive.

În materie necontencioasă, hotărârea nu are putere de lucru judecat (încheierile din art. 336 alin 1.). În orice caz, puterea de lucru judecat priveşte numai dispozitivul hotărârii şi este independentă de calitatea soluţiei pronunţate. Considerentele au putere de lucru judecat numai în măsura în care explică dispozitivul şi se reflectă în acesta.

Caracteristici : Art. 1201 c.civ. reglementează instituţia ca o prezumţie legală absolută care nu poate fi răsturnată prin nici un mijloc de probă. Din disp. art. 166 c.pr.civ. rezultă că excepţia autorităţii de lucru judecat este o excepţie de fond, peremptorie şi absolută, care poate fi invocată de orice parte, de procuror sau de instanţă din oficiu, în orice stadiu al procesului (chiar în apel sau în recurs – art. 166 sau prin revizuire – art. 322 pct. 7 c.pr.civ. ). Dacă primul proces este încă în curs tot la o instanţă de fond, se va invoca excepţia de litispendenţă în cea de a doua acţiune.

Soluţionare : Excepţia se poate respinge prin încheiere sau se admite prin hotărâre („instanţa respinge acţiunea pentru autoritate de lucru judecat”) după ce a fost pusă în discuţia părţilor.

Pentru a exista putere de lucru judecat, este necesar să fie examinat şi rezolvat primul litigiu în fond, să fi existat o judecată contradictorie, cu caracter contencios. Deci nu vor avea această putere capetele de cerere nerezolvate, hotărârile de anulare sau respingere fără intrare în fond.

Efectele puterii de lucru judecat :

a. – partea care a câştigat procesul se poate prevala de dreptul recunoscut prin hotărârea definitivă, într-o nouă judecată, fără a mai putea fi luată în discuţie existenţa dreptului.. Partea care l-a pierdut nu mai poate repune în discuţie dreptul său. Puterea de lucru judecat are următoarele caractere : exclusivitatea (un nou proces între aceleaşi părţi, cu acelaşi obiect şi cauză este imposibil ) incontestabilitatea (hotărârea definitivă, respectiv irevocabilă nu poate fi repusă în discuţie decât prin intermediul căilor de atac legale), executorialitatea (dacă hotărârea este susceptibilă de executare, ea poate fi pusă în executare la cererea părţii care a câştigat, a procurorului sau uneori, din oficiu), obligativitatea (părţile trebuie să se supună ei).

b. – puterea lucrului judecat (ca efect procesual al hotărârii judecătoreşti nu se confundă cu opozabilitatea (ca efect substanţial). Regula este că o hotărâre judecătorească are efecte relative, numai între părţi. În anumite materii în general cele privind starea şi capacitatea persoanelor, efectele se produc erga omnes. În materie necontencioasă, hotărârea nu mai are putere de lucru judecat, dar ea poate antrena o modificare a situaţiei juridice dintre părţi. Invers, hotărârile pronunţate în cererile în constatare, precum şi în hotărârea de respingere ca nefondată a acţiunii, au putere de lucru judecat dar nu modifică situaţia de drept substanţial dintre părţi.

c. Puterea de lucru judecat nu se confundă nici cu forţa executorie a hotărârilor judecătoreşti. Unele hotărâri au putere de lucru judecat dar nu sunt susceptibile de executare silită (hot. în cererile de constatare, hotărârea de respingere a acţiunii, hotărârea de anulare a unui act juridic fără a se dispune şi repunerea părţilor în situaţia anterioară, etc.); altele pot fi puse în executare deşi nu au trecut încă în puterea de lucru judecat (hotărârea cu execuţie vremelnică : art. 278-279 c.pr.civ.) sau nu o au (încheierile pronunţate în materie necontencioasă – art. 336 alin. 1 c.pr.civ.).

d. Dacă într-un proces penal acţiunea civilă este alăturată celei penale, atunci instanţa poate da următoarele soluţii : admite acţiunea civilă dacă pronunţă condamnarea inculpatului şi constată că infracţiunea a produs prejudicii, respinge obligatoriu pentru cazurile prev. de art. 10 lit. a, c, h c.pr.pen., nu o soluţionează pentru cazurile prev. de art.—lit. a, f, j, c. pr. pen., iar în celelalte situaţii, apreciază dacă este cazul să acorde despăgubiri.

Nu se va putea invoca puterea de lucru judecat dacă s-a dispus prin rezoluţie neînceperea urmăririi penale sau prin ordonanţă s-a aplicat unul din cazurile de la art. 10 c.pr. pen.. Dacă instanţa penală nu a acordat despăgubiri, deşi avea posibilitatea, sau nu s-a soluţionat acţiunea civilă, pretenţiile civile se vor soluţiona de instanţa civilă fără a se putea opune puterea de lucru judecat a hotărârilor penale.

Dacă acţiunea civilă nu s-a exercitat în cadrul procesului penal, ori s-a dispus disjungerea, atunci hotărârea penală definitivă are în civil putere de lucru judecat cu privire la existenţa faptei, persoana care a săvârşit-o şi vinovăţia acesteia (art. 22 c.pr.pen.). Dacă instanţa penală a stabilit şi întinderea prejudiciului rezultat din infracţiune, instanţa civilă va reţine ca dovedit acest prejudiciu; părţile care nu au figurat însă în procesul penal pot discuta acest cuantum, deoarece pentru latura civilă hotărârea produce efecte relative.

CAP. IV. EXCEPŢIA DE NECONSTITUŢIONALITATE

Excplicaţii : Potrivit art. 144 din Constituţie, Curtea Constituţională are următoarele atribuţii:

Se pronunţă asupra constituţionalităţii legilor, înainte de promulgarea acestora, la sesizarea Preşedintelui României, a unuia dintre preşedinţii celor două Camere ale Guvernului, a curţii Supreme de justiţie, a unui număr de cel puţin 50 de deputaţi sau 25 senatori (controlul 2 priori), precum şi din oficiu, asupra iniţiativelor de revizuire a Constituţiei;

Se pronunţă asupra constituţionalităţii regulamentelor Parlamentului, la sesizarea unuia dintre preşedinţii celor două Camere, a unui grup parlamentar sau a unui număr de cel puţin 50 de deputaţi sau 25 de senatori;

Hotărăşte asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti privind neconstituţionalitatea legilor şi a ordonanţelor ( controlul a posteriori);

Hotărăşte asupra contestaţiilor care au ca obiect constituţionalitatea unui partid politic.

Curtea Constituţională este organizată şi funcţionează în baza Legii 47/1992 ( M. Of. 101/22 mai 1992), modificată prin Legea 138/1997 (M. Of. 170/25 iulie 1997) şi republicată în M. Of. 187/1997, iar Regulamentul său din 1992 (M. Of. 190/ 7 august 1992) a fost abrogat prin Hot. Curţii Constituţionale nr, 12/4 noiembrie 1997 şi adoptat un nou Regulament (M. Of. 308/12 noiembrie 1997).

Caracteristici :

a. – organele în faţa cărora se poate invoca excepţia de neconstituţionalitate. Conform art. 144 lit. c Constituţie şi a art. 23 alin. 1 din Legea 47/1932, republicată, excepţia se poate ridica numai în faţa instanţelor judecătoreşti, fiind excluse alte organe de jurisdicţie. Desigur, acest lucru nu afectează dreptul cetăţeanului de a contesta legitimitatea constituţională a legii aplicabile procesului lor în cazul în care cererea nu este de competenţa instanţelor judecătoreşti, ci a altui organ de jurisdicţie, întrucât art. 21 din Constituţie asigură în orice litigiu accesul la instanţele judecătoreşti în faţa cărora se poate invoca excepţia;

b – obiectul excepţiei de neconstituţionalitate. Conform art. 144 lit. c Constituţie şi art. 23 alin. 1 din Legea 47/1992, excepţia poate viza numai o lege sau ordonanţă, ori unele dispoziţii dintr-o lege sau ordonanţă în vigoare, de care depinde soluţionarea cauzei. Facem următoarele precizări :

excepţia de neconstituţionalitate nu poate viza decât o lege sau ordonanţă, actele normative şi individuale ale Guvernului, ministerelor şi celorlalte autorităţi ale administraţiei publice centrale sau locale, indiferent de materia la care se referă, sunt controlate sub aspectul legalităţii – inclusiv respectarea dispoziţiilor legii fundamentale – de instanţele de contencios administrativ;

potrivit art. 23 alin. 3 din Legea 47/1992, nu pot face obiectul excepţiei prevederile legale a căror constituţionalitate a fost stabilită potrivit art. 143 alin. 1 Constituţie, conform căruia dacă Curtea constată, în cadrul controlului a priori, că o dispoziţie legală este neconstituţională, legea se trimite Parlamentului spre reexaminare, iar dacă ea este adoptată în aceeaşi formă, cu o majoritate de cel puţin 2/3 din numărul membrilor fiecărei Camere, obiecţia de neconstituţionalitate consacrată prin decizia Curţii Constituţionale este înlăturată, promulgarea devenind obligatorie. Aşadar, o asemenea dispoziţie legală nu mai poate fi atacată după intrarea ei în vigoare, pe calea excepţiei;

potrivit aceluiaşi articol şi aliniat din Legea 47/1992, nu pot face obiectul excepţiei nici prevederile constatate ca fiind neconstituţionale printr-o decizie anterioară a Curţii Constituţionale, deoarece odată admisă excepţia de neconstituţionalitate într-o anumită speţă, decizia este obligatorie, are putere pentru viitor şi produce efecte ergo omnes;

Curtea este competentă să se pronunţe şi asupra constituţionalităţii legilor anterioare Constituţiei din 1991, în acest caz, dacă se admite excepţia de neconstituţionalitate, urmând să se constate abrogarea dispoziţiilor legale atacate în tem. Art. 150 alin. 1 Constituţie ( „legile şi toate celelalte acte normative rămân în vigoare în măsura în care ele nu contravin prezentei Constituţii”) şi nu să se declare neconstituţionalitatea ei, ca în cazul legilor adoptate după intrarea în vigoare a Constituţiei;

În ce priveşte ordonanţele Guvernului, acestea pot fi atacate ca neconstituţionale, pe cale de excepţie, numai până în momentul în care se adoptă legea de aprobare sau de respingere. Dacă excepţia se admite, nu se mai pune problema aprobării sau respingerii ordonanţei prin lege; dacă ordonanţa nu a fost atacată până la momentul adoptării legii sau dacă excepţia a fost respinsă, se mai poate invoca neconstituţionalitatea în tem. Art. 144 lit. a, înainte de promulgarea legii de admitere sau de respingere a ordonanţei; iar după promulgarea legii de aprobare a ordonanţei, se poate ridica excepţia de neconstituţionalitate, care va viza de această dată legea, al cărei conţinut îl constituie dispoziţiile cuprinse în ordonanţă, modificate ori nu de lege.

c.– invocarea excepţiei de neconstituţionalitate. Excepţia poate fi invocată numai de către una din părţi – calitate pe care o are şi procurorul – sau de instanţă din oficiu (art. 23 alin. 2 din Legea 47/1992) nu şi de alţi participanţi la proces ( experţi, martori, interpreţi).

Nu are importanţă dacă procesul se soluţionează în primă instanţă ori se află într-o cale de atac ordinară sau extraordinară.

Instanţa va sesiza Curtea numai dacă va constata că este vorba de neconstituţionalitatea unei dispoziţii de care depinde judecarea cauzei (art. 23 alin. 1 ), dacă se invocă neconstituţionalitatea mai multor dispoziţii legale, instanţa va sesiza Curtea numai cu privire la cele relevante pentru rezolvarea cauzei.

Aşadar, instanţa – în calitate de prim filtru legal – va respinge prin încheiere motivată excepţia ca inadmisibilă şi nu va mai sesiza Curtea conform art. 23 alin. 6, dacă : se încalcă prevederile art. 23 alin. 1 (excepţia vizează alte acte normative decât cele indicate sau acte normative abrogate expres, sau textul atacat este nerelevant pentru soluţionarea cauzei ), alin. 2 (excepţia este ridicată de alţi participanţi la proces) sau alin. 3 (constituţionalitatea a fost stabilită potrivit art. 145 alin. 1 al Constituţiei, sau se atacă un act normativ a cărui abrogare s-a constatat expres prin decizia definitivă a Curţii);

d– sesizarea Curţii Constituţionale.

Conform art. 23 alin. 4, sesizarea Curţii se dispune numai de către instanţa în faţa căreia s-a ridicat excepţia neconstituţionalităţii, printr-o încheiere . Încheierea va cuprinde, pe lângă elementele prev. de art. 261 c.pr.civ., punctele de vedere ale părţilor, opinia instanţei asupra excepţiei şi va fi însoţită de dovezile depuse de părţi ; iar dacă excepţia a fost invocată din oficiu, încheierea trebuie motivată, cuprinzând şi susţinerile părţilor şi dovezile necesare.

În tem. art. 23 alin. 5, pe perioada soluţionării excepţiei, instanţa va suspenda obligatoriu judecarea cauzei. Calea de atac a încheierii şi termenul sunt cele prevăzute de dreptul comun, astfel, încheierea poate fi atacată cu apel în 15 zile de la comunicare, dacă şi hotărârea ce urmează a se pronunţa este susceptibilă de apel.

e.– soluţionarea excepţiei de către Curtea Constituţională (art. 24 ). Primind încheierea de sesizare, preşedintele Curţii desemnează pe unul dintre judecători ca raportor şi comunică încheierea de sesizare preşedinţilor celor două Camere ale Parlamentului şi Guvernului, indicându-le data până la care pot să trimită punctul lor de vedere; punctul de vedere al Guvernului se prezintă numai sub semnătura primului-ministru.

Judecătorul raportor este obligat să ia măsurile necesare pentru administrarea probelor la data judecăţii. Conform art. 15 din Regulament, el verifică dacă sunt îndeplinite cerinţele prev. de art. 24 alin. 4 din Legea 47/1992 şi dacă este cazul va solicita completarea actului de sesizare, stabilind şi temeiul în care instanţa să răspundă; dacă este necesar el sau Curtea va solicita instanţei trimiterea dosarului în care s-a ridicat excepţia.

Termenul de depunere a raportului nu poate depăşi, de regulă, 60 de zile de la data înregistrării sesizării (art. 13 alin. 2 din Regulament).

Conform art. 24 alin. 3 din Legea 47/1992 şi a art. 14 din Regulament, termenul de judecată se stabileşte de preşedintele Curţii, la data depunerii raportului, fără ca acesta să poată depăşi 30 de zile.

Potrivit art. 24 alin. 4 şi 5 din lege, judecata are loc pe baza raportului prezentat de judecătorul-raportor , a încheierii de sesizare a Curţii, a punctelor de vedere ale preşedinţilor Camerelor Parlamentului şi Guvernului, a probelor administrate, a susţinerilor părţilor (care pot fi reprezentate prin avocaţi cu drept de a pleda la Curtea Supremă de Justiţie) cu citarea acestora şi a Ministerului Public.

Conform art. 20 din Regulament, la şedinţă participă toţi cei 9 judecători ai Curţii, în afară de situaţiile în care unii sunt împiedicaţi în mod justificat, magistratul-asistent repartizat pe lângă judecătorul-raportor şi reprezentantul Ministerului Public. Şedinţa este prezidată de preşedintele Curţii; ea este publică.

Nu sunt aplicabile dispoziţiile referitoare la suspendarea, întreruperea sau stingerea procesului (art. 25 din Regulament). Amânarea pronunţării nu poate depăşi, de regulă, 30 de zile (art. 27 dn Regulament).

Decizia pronunţată de Curte este definitivă şi obligatorie (art. 25 alin. 1 din Legea 47/1992).

Dacă s-a admis excepţia de neconstituţionalitate, Curtea se va pronunţa şi asupra constituţionalităţii altei prevederi din actul atacat, de care, în mod necesar şi evident, nu pot fi disociate prevederile menţionate în sesizare. De asemenea, decizia se va comunica celor două Camere ale Parlamentului şi guvernului (art. 25 alin. 2 şi 4 din Legea 47/1992).

Când Curtea Constituţională constată că excepţia de neconstituţionalitate este neîntemeiată şi că a fost ridicată cu rea-credinţă, pentru a întârzia rezolvarea procesului, ea poate sancţiona partea care a invocat excepţia cu o amendă de 10000-100000 lei ( art. 51 din Legea 47/ 18 mai 1992).

Ca urmare a modificării Legii 47/1992, s-a desfiinţat calea de atac a recursului, astfel încât este inadmisibilă orice cale de atac din dreptul comun, ordinară sau extraordinară.

Efecte : Potrivit art. 145 alin. 2 Constituţie şi art. 25 alin. 3 din Legea 47/1992, republicată, deciziile Curţii Constituţionale sunt obligatorii de la data publicării lor în Monitorul Oficial al României şi produc efecte numai pentru viitor.

Astfel, decizia Curţii produce efecte erga omnes şi deci dispoziţia din lege sau ordonanţă declarată neconstituţională nu se mai poate aplica în nici o altă cauză. În asemenea situaţii, excepţia va fi respinsă ca inadmisibilă chiar de instanţă, iar dacă a fost sesizată Curtea, de aceasta, însă fără a mai intra în fondul cauzei.

Dacă însă excepţia de neconstituţionalitate a fost respinsă, decizia produce efecte inter partes : aceleaşi părţi şi pentru aceleaşi motive nu pot reitera excepţia de neconstituţionalitate întrucât s-ar încălca autoritatea lucrului judecat, dar într-un alt proces excepţia va putea fi reiterată, dându-se astfel posibilitatea reanalizării de către Curte a aceleiaşi probleme a neconstituţionalităţii, pe baza unor eventuale alte argumente şi în lumina unor evoluţii neprevăzute iniţial.

De la data publicării în Monitorul Oficial, prevederea legală a cărei neconstituţionalitate a fost constatată printr-o decizie a Curţii Constituţionale îşi încetează de drept efectele. Desigur, puterea deciziei este numai pentru viitor, lucru similar cu principiul neretroactivităţii legii, consacrat de art. 15 alin. 2 Constituţie.

CAP. V: PRACTICĂ JUDICIARĂ

1. Excepţia ivită în faza deliberării

Faptul că o excepţie de prescripţie poate fi invocată din oficiu de către instanţă, nu o îndreptăţeşte însă să o invoce numai cu ocazia deliberării, după închiderea dezbaterilor, fără a o pune în prealabil, în şedinţă, în discuţia părţilor, deoarece în acest fel se încalcă principiul contradictorialităţii şi hotărârea sa este casabilă (Tribunalul Cluj, dec. Civ. 795/1989, Dreptul nr. 5/1990, pag. 69-70)

Dacă împrejurarea de fapt sau de drept este descoperită de instanţă cu prilejul deliberării, instanţa este obligată să repună cauza pe rol, pentru a da posibilitatea părţilor să dezbată toate aspectele împrejurării puse în discuţie (Tribunalul jud. Galaţi, dec. 93/1972, RRD nr. 3/73. pag. 160).

2. Prescripţia

În practică se întâlnesc soluţii în sensul că, dacă pârâtul recunoaşte creanţa şi acceptă plata acesteia, instanţa va admite cererea, chiar dacă dreptul la acţiune s-a prescris (Tribunalul jud. Ilfov, dec. Civ. 237/1969, RDR nr. 1/1981, pag. 54-56).

Deşi prescripţia executării şi lipsa formulei executorii de pe sentinţa ce se execută sunt, ambele, excepţii peremptorii la executare, ele trebuie rezolvate împreună, nu numai pentru că instanţa fiind investită cu contestaţie la executare pe temeiul prescripţiei executării, în tem. Art. 130 c.pr.civ. este datoare să se pronunţe în limitele investirii sale, dar şi pentru că prin complinirea ulterioară a omisiunilor titlului executoriu, problema prescripţiei executării ar fi din nou pusă în discuţie, generând o nouă contestaţie la executare.

3. Excepţii de ordine publică.

Excepţia de neconstatare a daunei în termenul obiectiv de 3 ani şi de neemitere a deciziei de imputare în termenul de prescripţie de 60 de zile (prev. în art. 108 c.muncii) având un caracter absolut, deoarece priveşte încălcarea unor norme imperative, este de ordine publică. Poate fi invocată în tot cursul judecăţii, deci şi în apel, iar instanţa este obligată să o pună în dezbaterea părţilor; fără dezbateri, apelantul este lipsit de orice mijloc de apărare de natură să combată excepţia (Tribunalul Suceava, secţia civilă, dec. Nr. 647/1997, Dreptul, nr. 7/1998, pag. 73).

Nulitatea hotărârii nemotivate constituie motiv de ordine publică, care poate fi invocat potrivit art. 306 alin. 2 c.pr.civ. şi din oficiu ( C. A. Piteşti dec. 229/1998).

Nulitatea hotărârii nemotivate constituie motiv de ordine publică care poate fi invocat potrivit art. 306 alin. 2 c.pr.civ. şi din oficiu (C. A. Piteşti, dec. 229/1998).

4. Necompetenţa absolută

Instanţa poate să-şi decline competenţa din oficiu, dacă părţile sunt legal citate, chiar dacă nu sunt toate prezente, iar în citaţie nu s-a făcut menţiunea că la termen se va discuta această problemă ( Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 2032/1974, RRD 7/1975, pag. 67).

Neinvocarea încălcării normelor privind competenţa materială în căile ordinare de atac pe care le-a promovat conduce la imposibilitatea folosirii acestor motive în căile extraordinare de atac ( C. A. Timişoara, Secţia comercială şi de contencios administrativ, dec. 112/R/1998).

Clauza compromisorie care exprimă voinţa părţilor de a supune arbitrajului eventualele litigii, nefiind o excepţie de ordine publică, trebuie invocată de pârât la judecarea în fond a cauzei şi nu în faza căilor de atac ( C. S. S. Secţia comercială, dec. 1117/1995).

Litigiile ivite în legătură cu legalitatea emiterii, modificării, înlocuirii sau desfiinţării titlurilor de proprietate date în baza Legii 18/1991 sunt de competenţa judecătoriilor, în a căror rază teritorială se află terenul asupra căruia se stabileşte dreptul de proprietate (C. S. S. Secţia contencios administrativ, dec. 13/1997).

În cadrul procedurii de executare silită, competenţa materială de a soluţiona cererile de poprire în primă instanţă revine judecătoriei indiferent de natura şi valoarea creanţei ( C. S. S., secţiile unite, dec. nr. I/1999).

Instanţa competentă să soluţioneze în fond cererile de autorizare a funcţionării ca persoane juridice, a caselor de ajutor reciproc, ale salariaţilor, precum şi de înregistrare a acestora în registrul persoanelor juridice este judecătoria în a cărei rază teritorială îşi are sediul (C. S. S. Secţiile Unite, dec. II/1999).

Organul de urmărire penală a dispus scoaterea de sub urmărire penală a inculpatului în baza art. 10 lit. b1 c.pr.pen. şi a a art. 181 c.p., pentru infracţiunile prev. de art. 288 şi 291 c.p.. În această situaţia competenţa de anulare a înscrisurilor falsificate aparţine instanţei civile, potrivit art. 184 c.pr. pen. şi nu instanţei penale, motiv pentru care s-a dispus casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, la instanţa civilă competentă ( C. A. Piteşti, dec. pen. 877/R/1998).

Competenţa materială în soluţionarea cererii de ordonanţă preşedinţială prin care se solicită evacuarea unei societăţi comerciale revine tribunalului în primă instanţă şi nu judecătoriei; cererea de ordonanţă preşedinţială face parte din categoria celor neevaluabile în bani, iar litigiul se situează în materie comercială, deoarece se referă la un fond de comerţ din care face parte spaţiul comercial respectiv, conf. art. 4 c. Com. (C. A. Piteşti, dec. nr.260/1998).

5. Necompetenţa relativă

În cazul în care cererea nu a fost comunicată pârâtului, acesta este în drept să invoce necompetenţa relativă până la primul termen după comunicare, termenele ulterioare neputând fi încadrate în noţiunea de „prima zi de înfăţişare” deoarece, în lipsa comunicării cererii, pârâtul nu poate fi considerat în măsură să pună concluzii (Tribunalul Jud. Hunedoara, dec. civ. 889/1979, RRD nr. 5/1980, pag. 59).

Deoarece competenţa teritorială are caracter relativ numai în litigiile privitoare la bunuri (art. 19), excepţia de necompetenţă poate fi invocată şi de procuror, în cererile privind încredinţarea copiilor (Tribunalul Reg. Mureş, dec. civ. nr. 1508/1963, J. N. Nr. 11/1964, pag. 138).

6. Declinarea de competenţă

Hotărârea de declinare a competenţei poate fi atacată cu apel sau recurs, chiar dacă impropriu a fost numită încheiere, iar termenul de apel şi de recurs curge de la pronunţare, aşa cum prevede art. 158 alin. 3, chiar dacă în dispozitiv s-a prevăzut că termenul de apel ori recurs curge de la comunicarea hotărârii, iar această comunicare s-a făcut părţilor (Tribunalul Judeţean Ilfov, dec. civ. nr.638/1970. RRD nr. 3/1970, pag. 140).

Declinarea succesivă, între două sau mai multe instanţe, nu echivalează cu un conflict negativ, dacă nici unele nu au intrat în contradicţie între ele, declinându-şi reciproc competenţa (Tribunalul Suprem, dec. nr. 140/1982, RRD nr. 11/1982, pag. 62).

7. Recuzare

Dacă un judecător a participat la soluţionarea unei ordonanţe preşedinţiale, iar după aceea la judecata unei cereri bazate pe dreptul comun, având ca obiect restituirea aceloraşi bunuri între aceleaşi părţi, îşi găsesc aplicarea disp. privitoare la recuzarea prev. de art. 27 pct. 7 (şi-a spus părerea cu privire la pricina ce se judecă) (Tribunalul Jud. Timiş, dec. Civ. 1404/1988. RRD nr. 5/1989, pag. 72).

Dat fiind caracterul său de cerere incidentală, propunerea de recuzare nu poate fi restituită pe motiv de netimbrare, ci trebuie soluţionată în prealabil judecării fondului litigiului ( C. S. S. Secţia contencios administrativ, dec. 1221/1997).

8. Incompatibilitate

Dacă judecătorul s-a pronunţat asupra unor probleme litigioase, chiar prin încheiere, care – prin efectul admiterii recursului se dezbat din nou la instanţa de fond- judecătorul este incompatibil, în speţă este vorba despre o încheiere de admitere în principiu la partaj (Tribunalul jud. Timiş, dec. 1432/1978, RRD nr. 4/1979, pag. 53).

În cazul casării cu reţinere, în vederea rejudecării fondului, judecătorii care s-au pronunţat asupra apelului sau recursului judecă ei înşişi fondul, nefiind incompatibili (Tribunalul Suprem, dec. 39/1970).

9. Nelegalitate.

Trecerea în proprietatea statului a unor imobile în temeiul art. III din Decretul 218/1960 şi a Decretului 92/1950.

Instanţa judecătorească de drept comun, soluţionând o acţiune în revendicare a imobilului este competentă să judece şi actele de deposedare ale organelor de stat, a căror legalitate o poate cerceta pe calea excepţiei de nelegalitate, fără a se urmări , în principal anularea însăşi a actului de autoritate în baza căruia s-a procedat la deposedare (Curtea Supremă de Justiţie, secţia contencios administrativ, dec. 41/1991, „Dreptul” nr. 11/1992, pag. 51).

10. Excepţia de nestatuare asupra fondului

Instanţa de apel a primit excepţia de nestatuare asupra fondului pentru o ipoteză neprevăzută de art. 297 c.pr.civ.. Astfel, s-a imputat primei instanţe neadministrarea probatoriului cerut considerent pentru care sentinţa a fost desfiinţată cu trimiterea cauzei la aceeaşi instanţă pentru rejudecare. Însă, întrucât natura devolutivă a apelului obligă instanţa de apel să evoce fondul prin refacerea sau completarea probelor administrate sau neadministrate de către prima instanţă, în recurs a fost casată decizia cu trimiterea cauzei la instanţa de apel pentru a rejudeca apelul (Curtea de Apel Suceava, secţia civilă, dec. nr. 476/1995).

Excepţia de nestatuare asupra fondului a fost în mod greşit respinsă, atât timp cât nu s-a cercetat motivul de apel referitor la omisiunea primei instanţe de a rezolva cererea de chemare în garanţie a vânzătorului de către cumpărătorul apelant, ameninţat de excepţio moi processus (excepţia procesului rău condus), prev de art. 1351 c.civ. ( Curtea de Apel Suceava, secţia civilă, decizia nr. 1112/1994).

11. Litispendenţa

Când este vorba despre acţiuni de reziliere care au cauze diferite şi când sunt intentate la aceeaşi instanţă, nu poate fi vorba despre litispendenţă. La fel dacă într-unul din cele două procese reclamantul a renunţat la dreptul său (Tribunalul Ilfov, decizia din 13 aprilie 1926. PR 1928, p. II, pag. 75).

Nu există litispendenţă atunci când una dintre cauze se găseşte în recurs, iar cealaltă în fond, în acest caz urmând a fi aplicat principiul puterii lucrului judecat, chiar dacă hotărârea nu este încă definitivă ( Tribunalul Suprem, decizia nr. 237/1959, CD 1959, pag. 290).

12. Conexitatea

Dacă ambele pricini sunt între aceleaşi părţi, având acelaşi obiect şi cauză, însă se găsesc una la judecătorie, cealaltă la instanţa de apel, nu se pot conexa, căci pentru pricina venită din apel s-ar crea trei grade de jurisdicţie (Tribunalul Bacău, secţia l, sentinţa nr. 31/19 februarie 1924).

Instanţa sesizată cu o acţiune de partaj între comoştenitori este în drept să soluţioneze, fiind conexe, şi cererile unor moştenitori de a se raporta bunurile primite în dar, fără scutire de raport, de către ceilalţi moştenitori, precum şi cererile de a se reduce liberalităţile care depăşesc calitatea disponibilă (Tribunalul Suprem, col.. civ. decizia nr. 2549/1955, CD 1955, vol. I, pag. 189).

Dacă instanţa a conexat pricinile, nu înseamnă că acestea şi-au pierdut individualitatea şi s-au contopit într-un proces, al cărui obiect l-ar forma totalul aritmetic al pretenţiilor formulate de părţile din acţiunile conexe. Dimpotrivă, fiecare reclamant îşi va realiza pretenţiile sale în parte, iar competenţa instanţei se determină după valoarea cererii celei mai mari şi nu adunându-se valorile din ambele cereri (Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia nr. 1161/ 6 iulie 1971).

Instanţa înaintea căreia s-a cerut conexarea a două sau mai multe pricini, pentru a se pronunţa asupra oportunităţii şi utilităţii acestei măsuri, este datoare să ia măsuri ca aceste pricini să fie puse în stare de judecată înaintea sa, prin citarea regulată a părţilor în toate pricinile ce urmează a fi întocmite. Prin urmare, o asemenea instanţă nu se poate pronunţa asupra seriozităţii şi temeiniciei cererii de conexare în mod anticipativ, înainte de a cere dosarul cu pricina ce urmează a fi conexată şi a cita părţile în această pricină, înaintea sa (Cas. II, 7 martie 1921, „Pandectele Române”, p. II, pag. 46, 1921).

13. Nulitatea

Anularea raportului de expertiză pentru necitarea părţilor, are drept consecinţă refacerea expertizei cu citarea părţilor (Tribunalul Suprem, col. civ. decizia nr. 1864/1956, CD 1956, vol. 2, pag. 258).

Necitarea părţilor de expert prin scrisoare recomandată, trebuie propusă la termenul ce a urmat depunerii raportului (Tribunalul Reg. Braşov, dec. 1168/1956, JN nr.8/1956, pag. 1508).

Lipsa semnăturii grefierului pe minuta hotărârii este sancţionată de lege cu nulitatea , iar hotărârea pronunţată în asemenea condiţii este nulă şi trebuie desfiinţată conf. art. 258 c.pr. civ. (Tribunalul Suprem, secţia civilă, decizia 1486/16 august 1977).

Lipsa de citare a părţilor din proces cu cel puţin 5 zile libere înaintea termenului de judecată, atrage nulitatea hotărârii, conf. art. 89, 105 alin. 2 şi 107 c.pr. civ. (Tribunalul Suprem, Col. II, decizia civilă 359/1960, LP nr.9/1960, pag. 100).

Când reclamantul indică un pârât fictiv, acţiunea trebuie anulată aceasta echivalând cu nearătarea numelui ( Tribunalul Suprem col. civ. decizia nr. 490/1963, CD 1963, pag. 236).

Lipsa din dispozitiv a cuantumului sumei pentru care s-a admis acţiunea nu poate aduce nici un prejudiciu părţii, dispozitivul completându-se cu considerentele sentinţei în care suma este calculată exact, deci cu ocazia executării, nu se va putea ivi nici o dificultate (Tribunalul Suprem, col. civ., decizia nr. 639/1953, CD 1952-1954, vol. I, pag. 335).

Dacă pârâtul nu a fost citat şi cererea reclamantului a fost respinsă lipseşte vătămarea (Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, decizia nr. 333/1990, Dreptul 9-12/1990, pag. 233).

În cazul în care hotărârea este semnată de judecătorul care a pronunţat-o şi a semnat minuta, menţiunea numelui altui judecător în practicaua sentinţei ca urmare a unei erori materiale, nu va atrage nulitatea hotărârii, ci eroarea va fi îndreptată după procedura prevăzută de art. 281 c.pr.civ. (Tribunalul Suprem, col. civ., decizia nr. 106/1966).

S-a decis constant că dacă există contradicţie între minută şi dispozitiv, hotărârea este nulă deoarece, faţă de soluţiile contradictorii adoptate nu se poate şti ce anume a hotărât instanţa (Tribunalul suprem, col. civ. dec. 253/1968, CD 1968, pag. 219). Există însă posibilitatea refacerii hotărârii, care în dispozitiv va cuprinde soluţia din minută.

Atâta vreme cât inculpatul- care execută o pedeapsă cu închisoarea militară- a evadat, fiind dat în urmărire pe ţară, în mod legal prima instanţă l-a citat exclusiv prin afişare la sediul primăriei din localitatea unde a comis infracţiunea (T. B. Secţia II pen. dec.341/1993).

Consemnarea greşită efectuată în registrul de şedinţă nu este de natură să atragă nulitatea hotărârii pronunţate, întrucât nulitatea unei hotărâri intervine numai atunci când dispozitivul ei nu concordă cu cel întocmit în momentul pronunţării, adică cu minuta (C. A. Timişoara, secţia civilă, dec. 645/1998).

Recursul s-a respins deoarece lipsa semnăturii judecătorului din încheierea premergătoare nu atrage nulitatea hotărârii, întrucât aceasta putea fi invocată potrivit art. 108 c.pr. civ., numai la prima zi de înfăţişare, după ce s-a ivit ( C. A. Timişoara, secţia civilă, dec. 973/1998).

Chiar dacă o cerere se judecă în camera de consiliu ( de exemplu în materie necontencioasă), pronunţarea hotărârii se face întotdeauna în şedinţă publică, conf. art. 131 c.pr.civ., iar această menţiune trebuie cuprinsă în hotărâre, sub sancţiunea nulităţii, conf. art. 261 pct. 8 c.pr. civ.( C. A. Bucureşti, secţia a IV-a civilă, dec. 489/1998).

Deşi pe dovada de îndeplinire a procedurii apare o semnătură de primire, lipseşte numele persoanei de la registratură căreia i s-a înmânat citaţia, lipsă care atrage nulitatea procedurii, potrivit art. 100 alin. 1 pct. 7 şi alin. 3 c.pr. civ. (C. A. Piteşti, dec. 23/1998).

14. Decăderea

Neglijenţa manifestată de prepusul reclamantei, prin înregistrarea corespondenţei după 3 zile de la primirea ei, nu poate fi considerată o împrejurare care să justifice împiedicarea părţii de a introduce în termen recursul, nefiind vorba de o împrejurare mai presus de voinţa ei (Tribunalul Hunedoara, decizia nr. 185/1985, RRD nr. 10/1985, pag. 72-73).

Neintroducerea acţiunii în contencios administrativ în termen de 30 de zile de la expirarea termenului în care trebuie soluţionată reclamaţia administrativă, duce la respingerea acesteia ca tardivă ( C. A. Timişoara, secţia comercială şi de contencios administrativ, sent.8/CA/1998).

Contestaţia la executare intentată după pronunţarea încheierii prin care se constată desăvârşită executarea , este tardivă (C. A. Timişoara, secţia civilă, dec. 2148/1998).

Termenul de 15 zile prevăzut de art. 108 alin. 3 c. muncii pentru comunicarea deciziei de imputare este un termen de recomandare şi nu unul de decădere, aşa încât nerespectarea lui nu atrage ineficacitatea deciziei sub condiţia ca aceasta să fi fost însă comunicată în interiorul termenului de 3 ani prevăzut pentru prescripţia dreptului de a cere executarea silită.

15. Perimarea judecăţii

Dacă taxa de timbru a fost plătită ori partea a fost scutită, faptul că nu s-a fixat termen de judecată nu-i este imputabil părţii şi deci perimarea nu operează (Tribunalul Suprem, col. civ. decizia nr. 136/1952, CD 52-54, vol I, pag. 349 ). Dacă partea nu şi-a timbrat cererea, ea este însă în culpă (Curtea Supremă de justiţie, col. civ. decizia nr. 501/1951, JN 5/1951).

Perimarea operează numai dacă procesul a rămas în nelucrare, dar nu şi atunci când, indiferent din ce cauză, el a continuat să se găsească pe rolul instanţei (Curtea Supremă de Justiţie, col. civ. decizia nr. 741/1950).

Până la conexarea a două cereri, actele de procedură efectuate în una din pricini nu pot avea nici o influenţă asupra celeilalte pricini, ceea ce face ca până la conexare, termenul de perimare să curgă separat. După conexare însă, dacă nu se dispune disjungerea, perimarea priveşte ambele cereri ( Curtea de Apel Suceava III, decizia nr. 1970/1939).

Dacă judecata a fost suspendată până la soluţionarea definitivă a altei pricini, se exclude vina părţii, pentru lăsarea acţiunii în nelucrare şi nu se justifică perimarea acesteia (Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 1498/1970, CD 1971, pag. 191).

Cererea de redeschidere a procesului întrerupe perimarea chiar dacă nu a fost timbrată, această neregularitate atrăgând sancţiuni de ordin fiscal (C. S. Col. cov. Decizia nr. 1252/1948, JN nr. 1-2/1949, pag. 206).

Chiar dacă s-a menţinut cauza în nelucrare mai mult de un an nu se poate constata perimarea acţiunii fără a se cere din oficiu relaţii cu privire la soluţia dată în cauza penală ( T. S. Secţia civ., decizia nr. 371/1982, RRD nr. 1/1983, pag.66).

În materie de divorţ, disp. art. 618 c.pr. civ. care prevăd stingerea procesului dacă părţile s-au împăcat, se vor aplica cu prioritate faţă de art. 248 c.pr.civ., ele fiind nu numai imperative ci şi speciale ( Tribunalul Regional Oltenia, decizia civilă nr. 1043/1960, LP nr. 12/1960, pag. 122-124).

Dreptul de a solicita perimarea nu poate fi desfiinţat prin faptul că dosarul relativ la cererea rămasă în nelucrare şi a cărui perimare s-a cerut ar fi fost distrus, deoarece partea care avea interes să nu se perime cererea avea şi obligaţia de a face toate diligenţele pentru reconstituire ( C. A. S. I. Decizia nr. 2221/1938).

16 Perimarea executării silite

În materie de executare silită, termenul de perimare este de 6 luni de la împlinirea oricărui act de executare. După terminarea executării însă, urmărirea nu mai poate fi perimată, chiar dacă nu s-a încheiat ultimul act de executare prev. de art. 403 c.pr.civ. (Tribunalul Ilfov, Secţia III, sentinţa 1551/1940, S. M. Nr.7/1948, p. 210).

Această perimare nu se aplică în executările care se fac pe baza OG 11/1996, întrucât ele se fac din oficiu.

Lipsa încheierii prev. de art. 403 nu poate duce la perimarea formelor şi actelor de executare îndeplinite, dacă executarea s-a efectuat integral, prin aducerea la îndeplinire a dispoziţiilor cuprinse în titlul executoriu (Tribunalul Ilfov, Secţia III civ. com., sentinţa civilă nr.1551/1948, SM nr. 7/1948, p. 20).

17. Interesul

Nulitatea derivând din neînmânarea citaţiei cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată, având caracter relativ, nu poate fi invocată prin căile de atac de partea legal citată(Tribunalul suprem, secţia civilă, dec 52/1975, CD 1975, p. 228).

Faptul că în procesul de partaj părţile au calitate dublă nu conferă pârâtului dreptul de recurs dacă cererea de partaj a fost respinsă, deoarece în acest caz el nu poate justifica nici un interes ( Tribunalul Judeţean Argeş, dec. 954/1979, R. R. D. Nr. 5/1980, p. 60).

Pentru promovarea unei acţiuni în constatare de către proprietarul bunului, urmează a se constata că interesul reclamantului este născut şi actual şi în cazul în care există pericolul ca dreptul său de proprietate să fie încălcat în viitor (Tribunalul suprem, secţia civilă, dec. 894/1978, CD 1978, p. 257).

Condiţia interesului valabilă pentru introducerea oricărei cereri în justiţie face ca o parte care a câştigat la prima instanţă să nu poată declara recurs ( Tribunalul Suprem, col. civ., dec. 172/1953).

18. Capacitatea procesuală

Numirea unui curator se impune în succesiunile şi litigiile de ieşire din indiviziune, în care figurează printre părţi, alături de minor, unul sau ambii părinţi ai acestuia. Dacă sunt mai mulţi copii minori care au între ei interese contrare, pentru fiecare dintre ei se va numi un curator (Plenul Tribunalului Suprem, dec. în dr.6/1959).

Staţiile de cale ferată n-au personalitate juridică şi deci nu pot figura ca părţi în proces, ci numai forul lor tutelar, direcţiile regionale CFR (Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 1139/1956, CD vol. 1 nr. 16/1956, p. 41).

Subunitatea unei întreprinderi, chiar dacă are organe proprii de conducere şi cont de virament separat rămâne tot o parte, o subdiviziune a întreprinderii respective, deci nu are personalitate juridică. Această subunitate nu are capacitate juridică procesuală şi nu poate figura ca parte în proces (Plen Tribunal Suprem, dec. X-A/22 oct. 1959, CD 1959, p. 22).

Instanţa de control judiciar este obligată a verifica, în primul rând calitatea procesuală a celui ce a declarat recurs, respectiv dacă a figurat ca parte la judecata în prima instanţă, deoarece terţii care nu au fost părţi în proces nu au dreptul de a face recurs (C. S. J. Secţia civilă, dec. 780/1992, Dreptul nr. 7/1993, p.7).

Minorul care a împlinit 14 ani trebuie să figureze personal la judecata cauzelor civile, în care scop urmează să fie citat şi să-i fie comunicate actele de procedură. Părinţii/tutorele îl asistă pe minor, semnând alături de acesta cererile adresate instanţei şi fiind citaţi, în acest scop, la judecata cauzei (Plen Tribunalul suprem, dec. în dr. 13/1957, CD 1957, p. 19).

Persoana pusă sub curatelă potrivit art. 152 şi 153 c.fam. îşi păstrează capacitatea de exerciţiu, astfel că poate sta singură în proces, fără reprezentant (Tribunalul Regional Baia Mare, dec. civ. 828/1955, LP 6/1955, p. 661).

În cazul obligaţiilor solidare precum şi al celor indivizibile, exercitarea căii de atac a recursului de către unul din coparticipanţii la proces le va folosi şi celorlalţi, în sensul că efectele admiterii recursului se vor extinde şi la părţile care nu au declarat recurs sau al căror recurs a fost respins fără a fi soluţionat în fond (Plen Tribunalul Suprem, dec. în dr. 3/1962, CD 1952-1965, p. 280).

Renunţarea la drepturile deduse judecăţii se poate face numai în temeiul unei procuri speciale, mandatul de reprezentare dat pentru prestarea serviciului avocaţial neputând-o îndeplini. Prin urmare, instanţa nu poate lua act de renunţare la un capăt al cererii în lipsa unei atare procuri (Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 1396/1978).

Când obştea înţelege să acţioneze în numele şi pentru membrii săi anume arătaţi în legătură cu pretenţii ale acestora, instanţa are obligaţia să verifice dacă ea a fost împuternicită de membrii săi interesaţi să exercite acţiunea, potrivit art. 67 şi urm. C.pr.civ. . Numai pentru pagubele aduse fondurilor comune este îndreptăţită asociaţia, prin organele sale să exercite acţiunea fără mandat special de reprezentare (Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 626/1982).

19. Calitatea procesuală

Adoptatorii nu au calitate procesuală activă pentru a solicita desfacerea adopţiei (Tribunalul Suprem, dec. 1332/1988, RRD nr. 5/1989,. P. 68).

În cazul cererii de stabilire a pensiei de întreţinere introdusă de mamă în numele copilului devenit major şi aflat în continuarea studiilor, instanţa este datoare să-l citeze şi să pună în discuţie însuşirea cererii, ia nu să o respingă ca fiind introdusă de o persoană fără calitate (Tribunalul Judeţean Constanţa, dec. civ. 798/1987, RRD nr. 5/1988, p. 75).

În caz de coproprietate, acţiunea în revendicare poate fi exercitată de către toţi titularii dreptului de proprietate, iar nu numai de către unul dintre ei (Curtea Supremă de justiţie, dec. 295/1993, CD 1993, p. 131). Un coindivizar nu poate introduce împotriva celorlalţi o acţiune în grăniţuire a terenului asupra căruia toţi sunt proprietari (Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, dec. 57/1950, Dreptul 9-12/1990, p.228). oricare din coproprietari poate însă să ceară remedierea degradărilor aduse bunului comun, desfiinţarea lucrărilor noi sau despăgubiri (Tribunalul Suprem, dec. civ. 106/1969, RRD nr. 5/1969, p. 175).

Părintele are calitate de a formula cererea de stabilire a domiciliului minorului potrivit art. 100 alin. 3 c. fam., chiar dacă acesta a împlinit 14 ani (Tribunalul Judeţean Timiş, dec. civ. 234/1987, RRD nr. 7/1987, p. 72-73). Persoana care ţine minorul fără drept nu are legitimare procesuală activă pentru a solicita instanţei stabilirea locuinţei la el şi nici obligarea pârâtului la plata pensiei de întreţinere, dar poate solicita de la părinte remiterea alocaţiei pe care o primeşte pentru copilul aflat în îngrijirea sa (Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 468/1987, RRD nr. 12/1987, p. 72).

În cazul răspunderii civile contractuale, poate fi chemat în calitate de pârât numai partea din contract, nu şi o persoană străină de raportul contractual, chiar dacă are calitatea de prepus (Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 966/1986, RRD nr. 2/1987, p. 67).

Acţiunea trebuie respinsă pentru lipsa calităţii procesuale active chiar dacă pârâtul deţine bunul fără titlu, atunci când reclamantul nu-şi justifică calitatea (Tribunalul Suprem, col. civ., dec. 1338/1957).

Sucursala este înfiinţată cu fondurile unei societăţi care îi afectează capitalul necesar şi o organizează spre a desfăşura o activitate economică proprie în cadrul obiectului său de activitate specific. Sucursala face parte din structura organică a societăţii care a înfiinţat-o şi nu are personalitate juridică, dar, în acelaşi timp, are organe de conducere proprii şi autonomie în activitatea sa comercială, în folosirea fondurilor cu care este dotată şi în executarea obligaţiilor pe care şi le asumă. Însuşi art. 41 alin. 2 c.pr.civ. prevede că societatea care nu are personalitate juridică, poate sta în judecată ca pârâtă, dacă are organe proprii de conducere (Curtea Supremă de Justiţie, dec. 905/ 1 aprilie 1997). Oricum, instanţa trebuie să solicite prezentarea regulamentului de organizare, funcţionare şi competenţă a sucursalei, iar dacă aceasta stă în proces ca reclamantă, trebuie să solicite şi împuternicirea de reprezentare dată de societate, în scopul apărării intereselor sucursalei în faţa justiţiei (Curtea Supremă de Justiţie, dec. 316/18 mai 1995).

Pe data emiterii autorizaţiei de funcţionare, reclamanta- întreprindere mică – a devenit persoană juridică, iar în momentul retragerii acestei autorizaţii de către unitatea emitentă – primăria – ca urmare a faptului că nu s-a reorganizat potrivit disp. Legii 31/1990, a încetat calitatea ei de persoană juridică, nemaiavând nici calitatea de subiect de drept (Curtea Supremă de Justiţie, secţia comercială, dec. 562/13 iulie 1995).

Cel tolerat în spaţiul locativ ( în speţă reclamanta o îngrijea pe titulara contractului de închiriere, bătrână şi bolnavă), are un drept condiţionat de existenţa dreptului locativ al celui care l-a primit în spaţiu, iar la decesul titularului încetează şi dreptul tolerantului, el nu are calitate procesuală activă pentru a cere anularea contractului de închiriere şi a contractului de vânzare-cumpărare referitoare la acel spaţiu, devenit liber şi închiriat, iar apoi vândut în condiţiile legii (Curtea de Apel Timişoara, secţia civilă, dec. 2085/R/1998).

20. Puterea de lucru judecat

Nu există puterea lucrului judecat dacă într-o cerere de contestare a recunoaşterii paternităţii mama figurează ca reprezentantă legală a copilului pârât, iar în a doua cerere figurează ca reclamant ce introduce cererea în nume propriu, conf. art. 58 c. fam. (Judecătoria Mediaş, sentinţa civ. nr. 1360/1976).

Oricare din codebitorii solidari poate invoca puterea de lucru judecat rezultată dintr-o hotărâre judecătorească definitivă, obţinută anterior de un codebitor solidar în contradictoriu cu creditorul comun, chiar dacă ceilalţi codebitori nu au participat în acel proces (Tribunalul Suprem, col. civ., dec. 1094/1963).

Nu există identitate de obiect dacă în prima cerere s-a solicitat obligarea primăriei şi a prefecturii să-i elibereze titlul de proprietate pentru o suprafaţă de teren pe care şi-a construit un garaj, iar prin a doua cerere solicită anularea ordinului prefectului prin care s-a atribuit în proprietate altei persoane acea suprafaţă (Curtea Supremă de Justiţie, secţia contencios administrativ, dec. 367/1994, CD 1994. p. 620).

Nu există identitate de cauză dacă în prima cerere reclamantul se întemeiază pe posesie, iar în a doua pe calitatea de proprietar, de asemenea, dacă în prima cerere reclamantul a cerut să se constate că a devenit proprietar asupra construcţiei edificate şi titular al dreptului real de superficie asupra terenului, iar în a doua cerere reclamantul a solicitat să se constate că a devenit proprietar asupra aceluiaşi teren prin uzucapiune (Tribunalul Judeţean Constanţa, dec. civ. 190/1992, Dreptul nr. 5/1992, p. 85).

Există putere de lucru judecat dacă reclamantul de cerut în prima acţiune, în revendicare, să i se recunoască dreptul de proprietate asupra unei case, iar în al doilea proces şi-a formulat obiectul sub forma ieşirii din indiviziune, scopul final fiind acelaşi, adică stabilirea dreptului de proprietate asupra casei, pe baza aceloraşi titluri (Tribunalul Suprem, secţia civilă, dec. 1146/1976, CD 1976, p. 243-248).

Când prin hotărâre s-au acordat daune pentru vătămări corporale, modificările în starea materială a părţilor nu interesează, însă modificările în starea sănătăţii victimei, prin agravare sau însănătoşire, dau dreptul la modificarea despăgubirilor (Plenul Tribunalului Suprem, dec. ind. 16/1964, J. N. Nr. 9/1964, p. 99).

Faptul că partea nu a reuşit să-şi dovedească calitatea de moştenitor în primul proces nu o îndrituieşte să pornească alt proces, înfăţişând de data aceasta certificatul de moştenitor (Tribunalul Suprem, col. civ. dec. 1461/1957, C.D. 1957, p. 336).

Hotărârea de evacuare obţinută contra fostului deţinător al locuinţei se poate executa şi împotriva terţului care ulterior a obţinut ordin de repartiţie (Tribunalul Suprem, col. civ. dec. 1160/1960). În schimb hotărârea obţinută împotriva fostului locatar nu poate fi opusă noului locatar care nu a figurat în proces şi care invocă drepturi proprii (Tribunalul Suprem, col. civ., dec. 787/1962).

La prestaţiile periodice (întreţinere) hotărârea care a statuat cu privire la o rată are putere de lucru judecat pentru ratele ulterioare (Tribunalul Suprem, col. civ., dec.383/1961) însă dacă starea de fapt se schimbă, se poate cere modificarea prestaţiei (Tribunalul Suprem, col. civ. , dec. 913/1953).

Pârâtul care nu a făcut recurs, nu poate reitera în recursul reclamantei excepţia care îi fusese respinsă, opunându-se la aceasta lucrul judecat, cu rezerva disp. art. 315 alin. final (Tribunalul regional Ploieşti, dec. 2877/1953, J P nr. 1/41961, p. 12).

Data despărţirii în fapt, reţinută în considerentele hotărârii de divorţ nu poate fi invocată prin referire la art. 1201 c.civ., în procesul privind împărţirea bunurilor comune, cu consecinţe asupra cotelor de contribuţie la plata unor cote pentru apartament sau al efectuării unor lucrări de reparaţii în perioada separaţiei în fapt a soţilor (Tribunalul Suprem, col. civ., dec. 2/1987, RRD nr. 10/1987, p. 67).

Fundamentul motivului de revizuire prev. de art. 322 pct. 7 c.pr.civ. îl reprezintă instituţia puterii lucrului judecat (Curtea Supremă de Justiţie, secţia civilă, dec. 1013/1995).

După începerea executării, instanţa poate păşi la soluţionarea în fond a contestaţiei la executare, cu toate că anterior, prin hotărâre judecătorească definitivă, aceeaşi contestaţie formulată între aceleaşi părţi şi cu acelaşi obiect a fost respinsă ca prematur introdusă, întrucât în această situaţie nu operează autoritatea de lucru judecat, prev. de art. 101 c.civ.; puterea de lucru judecat nu poate rezulta decât dintr-o hotărâre care a soluţionat în fond litigiul, nicidecum din soluţionarea pe cale de excepţie a unui proces (Curtea de Apel Timişoara, secţia civilă, dec.409/1998).

21. Inadmisibilitate

În aplicarea prevederilor Legii 61/91, se admite recursul în interesul legii declarat de procurorul general şi se stabileşte :

1. Sesizările de transformare a amenzii în închisoare contravenţională sunt admisibile atât în cazurile în care pentru fapta săvârşită, legea prevede sancţiunea alternativă a amenzii cu aceea a închisorii contravenţionale, cât şi în cazul în care sancţiunea contravenţională prevăzută de lege este numai amenda.

2. Hotărârea pronunţată de instanţa de judecată sesizată să transforme amenda, rămasă neachitată de contravenient în termenul prev. de art. 16 alin. 1 din Legea 61/1991 este supusă numai căii de atac a recursului.

3. Acţiunea de transformare a amenzii în închisoare contravenţională încetează în cazul în care contravenientul achită amenda până la pronunţarea hotărârii asupra recursului (Curtea Supremă de Justiţie, Secţiile Unite, dec. 1/1995).

Neîndeplinirea procedurii prealabile prev. de art. 5 din Legea 29/1990 atrage respingerea acţiunii ca inadmisibilă. Dreptul subiectiv al reclamantului de a cere anularea actului se stinge dacă nu formulează în termen reclamaţia administrativă (Curtea de Apel Piteşti, dec. 79/1998).

Cererea pentru repunerea într-un termen reglementat în procedura prealabilă obligatorie este inadmisibilă la instanţă potrivit art. 103 c.pr.civ.; cererea trebuie făcută la organul administrativ care a contestat tardivitatea formulării contestaţiei ( Curtea de Apel timişoara, sent. 73/1998).

În cazul cererii de evacuare, prin ordonanţă preşedinţială, dintr-un spaţiu comercial, cerinţele înscrise în art. 581 c.pr.civ. nu sunt îndeplinite dacă părţile au pretenţii reciproce şi contractul de închiriere nu a fost reziliat pe cale judecătorească, deoarece lipseşte aparenţa de drept, în măsura solicitată ar prejudeca fondul.

Numai părţile din proces au calitatea de a exercita calea de atac a recursului şi, în consecinţă, recursul declarat de o persoană străină de cauză este inadmisibil ; în speţă reprezentantul legal al pârâtei a declarat recurs în nume personal, fără a preciza că introduce cererea în calitate de reprezentant al societăţii – art. 299 şi urm. c.pr.civ. ( Curtea de Apel Piteşti, dec. 150/1998).

Tehnored.

Aroneţ Gabi

Ex. 1

14.06..2000

BIBLIOGRAFIE

i. i. I. Stoenescu, S. Zilberstein – Drept procesual civil. Teoria generală, Ed. Ped. Bucureşti, 1983.

ii. ii. V. M. Ciobanu – Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol. I şi II, Ed. Naţional, bucureşti 1996.

iii. iii. I. Deleanu – Tratat de procedură civilă, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1995.

iv. iv. I. Stoenescu, Gr. Porumb – Drept procesual civil roman, E. D. P. Bucureşti 1966.

v. v. Th. Mrejeru – Ecepţii privind instanţa şi procedura de judecată Ed. C. Bucureşti, 1997.

vi. vi. P. Perju – Practică judiciară civilă, Ed. Continent XXI, Bucureşti 1999.

vii. vii. G. Boroi, D. Rădescu – Codul de procedură civilă, comentat şi adnotat, Bucureşti, 1996.

viii. viii. Şt. Crişu, C. Crişu- Repertoriu de practică şi literatură juridică 1994-1997, Ed. Argessis, 1998.

ix. ix. Şt. Crişu, E. D. Crişu – Repertoriu de practică şi literatură juridică ,1997-2000, Ed. Argessis, 2000.

Ghid plângere C.E.D.O.

1. Condiţii de admisibilitate a sesizării Curţii
2. Procedura unei plângeri adresate C.E.D.O.
3. Asistenţa judiciară
Dreptul de a apela la Curtea Europeană a Drepturilor Omului – C.E.D.O., este garantat prin art. 20 din Constituţia României, potrivit căruia dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte, în cazul existenţei unor neconcordanţe între acestea şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.
Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi cele 11 protocoale adiţionale, au fost ratificate de România la 20.06.1994, dată de la care ţara noastră a recunoscut şi jurisdicţia C.E.D.O. Această convenţie şi protocoalele adiţionale, cuprind anumite drepturi fundamentale ale indivizilor care sunt enunţate în mod expres, şi pe care statele contractante sunt obligate să le respecte.
Atunci când unul dintre statele contractante (înaltele Părţi Contractante) au încălcat unul din aceste drepturi fundamentale, persoanele respective se pot plânge Curţii despre aceasta. Plângerile trebuie să privească actele unei autorităţi publice (Parlament, instanţe de judecată, administraţie) dintr-unul din statele semnatare ale Convenţiei, aceasta neputându-se ocupa de plângerile îndreptate împotriva unor persoane particulare sau instituţii private. C.E.D.O. este o instituţie internaţională, care poate primi, cu îndeplinirea anumitor condiţii, cererile persoanelor care se plâng de violarea drepturilor garantate prin Convenţie şi protocoale cu excluderea oricărui alt drept. Ea nu este o instanţă de control faţă de instanţele naţionale, neputând nici să anuleze, nici să modifice hotărârile acestora.
Cererile individuale pot fi adresate Curţii, conform art. 34 din convenţie, de către orice persoană fizică, organizaţii neguvernamentale, sau orice grup de persoane.
  Condiţiile de admisibilitate a sesizării Curţii cu o cerere individuală sunt următoarele:
1.  Curtea nu poate fi sesizată decât după epuizarea căilor de recurs interne unei cereri. Aceasta presupune ca persoana respectivă să fi sesizat cea mai înaltă jurisdicţie competentă, cu respectarea regulilor şi a termenelor de procedură.
2.  Termenul în care poate fi sesizată este de 6 luni de la data deciziei interne definitive. Termenul de 6 luni curge de la data la care autoritatea naţională competentă cea mai înaltă şi-a pronunţat decizia (dacă plângerea se referă la o condamnare, termenul curge de la pronunţarea hotărârii finale în ordinea normală a căilor de atac şi nu de la respingerea ulterioară a unei eventuale cereri de revizuire). Dacă se depăşeşte acest termen, Curtea nu mai poate examina plângerea.
3. Cererea trebuie formulată în scris şi semnată de către reclamant sau de către persoana care îl reprezintă, în cazul în care   cererea este prezentată de către o organizaţie neguvernamentală sau de către un grup de persoane fizice, ea trebuie semnată de către persoanele abilitate să reprezinte organizaţia sau grupul respectiv. Când persoana fizică, organizaţia neguvemamentală sau grupul de persoane acţionează prin intermediul unui reprezentant, acesta trebuie să prezinte o procură sau împuternicire scrisă. Camera sau comitetul respectiv al Curţii, pot decide asupra oricărui aspect referitor la faptul de a şti dacă persoanele, care au semnat cererea, erau împuternicite să o facă.
Procedura unei plângeri adresate C.E.D.O. are două faze distincte;
  primă fază  – este examinată cererea în vederea admisibilităţii sau inadmisibilităţii acesteia.
   Dacă aceasta este găsită inadmisibilă, plângerea nu va fi înregistrată pentru soluţionare de către Curte.
   Dacă  plângerea  este  găsită  admisibilă,  se  trece  la
   faza a doua  – înregistrându-se plângerea, care va cuprinde stabilirea faptelor, o încercare de rezolvare amiabilă, şi dacă încercarea de rezolvare amiabilă a dat greş se va întocmi un raport cu care va fi sesizată Curtea, care va pronunţa, în respectiva cauză, o hotărâre.
Prima fază de adresare la C.E.D.O. se va realiza printr-o cerere adresată: Grefierului Curţii Europene a Drepturilor Omului, Consiliul Europei, F-67075 STRASBOURG CEDEX.
Grefierul asistă Curtea în îndeplinirea funcţiilor sale. Lui îi revine rolul de intermediar pentru comunicările şi notificările adresate Curţii sau care emană de la aceasta.
Limbile oficiale ale Curţii sunt franceza şi engleza, dar în prima fază până la admisibilitatea cererii, acestea pot fi redactate şi într-o limbă oficială a uneia din părţile contractante, deci poate fi folosită şi limba română.
Din momentul în care cererea a fost declarată admisibilă, trebuie folosită una din limbile oficiale ale Curţii, dacă preşedintele Marii Camere nu autorizează folosirea în continuare a limbii în care a fost întocmită, în acest caz partea care a solicitat autorizarea trebuie să asigure interpretarea sau traducerea în limbile engleză sau franceză a observaţiilor orale sau scrise, şi să-şi asume şi cheltuielile ce rezultă din aceasta.
Procedura în faţa C.E.D.O. este contradictorie şi publică.                 
Cererea trebuie completată cu exactitate şi întregime. Dacă există mai mulţi reclamanţi, se vor da pentru fiecare dintre ei informaţiile cerute utilizând la nevoie o filă separată. Dacă partea desemnează un reprezentant, acesta trebuie să fie consilier juridic sau avocat, să fie o persoană abilitată să profeseze într-unul dintre statele părţi la Convenţie şi să fie rezidentă  pe teritoriul unuia dintre acestea, sau o altă persoană agreată de Curte.
Faptele care constituie motivele plângerii, trebuie explicate clar, amănunţit şi concis, urmărindu-se descrierea evenimentelor în ordinea în care s-au produs, cu menţionarea datelor exacte. Atunci când faptele se referă la mai multe cereri distincte (ex. mai multe ansambluri de cereri judiciare), trebuie prezentată fiecare cerere în parte. Trebuie arătate cât mai precis posibil dispoziţiile Convenţiei care au fost încălcate, sau când anumite ingerinţe în exerciţiul drepturilor pe care le garantează sunt autorizate de Convenţie, trebuie explicat motivul pentru care se consideră că ingerinţa respectivă nu era autorizată.
Recursurile care s-au exercitat în faţa autorităţilor naţionale trebuie descrise în mod complet, iar dacă un recurs nu s-a exercitat trebuie menţionat şi explicat de ce nu a fost exercitat. Obiectul cererii trebuie să cuprindă ce se aşteaptă de la procedura care se angajează în faţa Curţii, cu precizarea în linii mari, a pretenţiilor pe care le are în vederea unei satisfacţii echitabile. Dacă cererea a mai fost supusă unei alte instanţe internaţionale, trebuie arătate, în detaliu, procedurile urmate şi deciziile date, ataşându-se şi o copie de pe acestea.
Reclamantul care nu doreşte ca identitatea sa să fie divulgată trebuie să precizeze acest lucru şi să facă o expunere a motivelor ce poate justifica această derogare de la regulile Curţii. Preşedintele Camerei poate autoriza anonimatul numai în cazuri excepţionale şi justificate.
Toate hotărârile şi documentele anexate cererii trebuie trimise în copii şi nu originalele, întrucât acestea nu vor mai fi restituite. Curtea nu poate reţine nici o cerere anonimă, sau dacă ea este, în mod esenţial, aceeaşi cu o cerere examinată anterior de Curte, sau deja supusă unei alte instanţe internaţionale de anchetă sau de reglementare şi dacă ea nu conţine fapte noi.
De asemenea Curtea declară inadmisibilă orice plângere, când o consideră incompatibilă cu dispoziţiile Convenţiei sau protocoalelor sale, în mod vădit, nefondată sau abuzivă.
În cazul în care cererea nu este completată cu toate elementele, este posibil ca, C.E.D.O. să nu înregistreze şi să nu examineze respectiva cerere. Curtea poate să ceară părţilor să-i supună orice informaţie referitoare la fapte, orice documente sau orice alte elemente pe care le consideră pertinente, şi să le invite să supună în scris observaţii complementare.
Chiar înainte de a decide în privinţa admisibilităţii, Camera poate să decidă, fie la cererea părţilor, fie din oficiu, obţinerea unei audienţe, părţile fiind invitate să se pronunţe asupra problemelor de fond ridicate. Odată ce a decis să reţină o petiţie individuală,
Curtea poate invita părţile să-i supună alte elemente de probă, precum şi observaţii scrise. Aceste observaţii scrise sau documente nu pot fi depuse decât în termenul fixat de preşedintele Camerei sau de judecătorul raportor, iar în cazul în care nu se respectă acest termen, acestea nu vor fi adăugate la dosar, cu excepţia cazului în care există o decizie contrară a preşedintelui Camerei.
Pentru calcularea acestui termen se ia în considerare data certificată a expedierii documentului, sau, în lipsa acestuia, data primirii la Grefa.
Preşedintele Camerei, poate, după depunerea observaţiilor de către înalta parte contractantă, în privinţa admisibilităţii cererii, sau după expirarea termenului fixat în acest scop, ca, la cererea petentului sau din oficiu, să acorde asistenţă judiciară acestuia, pentru apărarea cauzei sale.
Asistenţa judiciară se acordă în cazul în care aceasta este necesară bunei desfăşurări a cauzei în faţa Camerei şi dacă petentul nu dispune de mijloace financiare suficiente pentru a face faţă, în totalitate sau în parte, cheltuielilor pricinuite de susţinerea cauzei sale.
Pentru a stabili dacă petiţionarul are sau nu mijloace financiare suficiente, pentru a face faţă cheltuielilor pricinuite de susţinerea cauzei sale, acesta este invitat să completeze o declaraţie în care să se indice resursele sale, bunurile sale sub formă de capital şi angajamentele financiare pe care le are faţă de persoanele aflate în întreţinerea sa, sau orice altă obligaţie financiară.
Această declaraţie trebuie să fie certificată de autorităţile interne în drept. Grefierul urmează să informeze părţile interesate cu decizia luată, şi cu stabilirea mărimii onorarilor şi a sumei ce se va plăti cu titlu de cheltuieli.
Asistenţa judiciară poate acoperi în afară de onorarii, cheltuielile de deplasare şi de sejur, ca şi alte cheltuieli făcute în avans, prezentate de petent sau de reprezentantul său desemnat.
Preşedintele Camerei poate retrage sau modifica, în orice moment, beneficiul asistenţei judiciare.
Curtea poate acorda o satisfacţie echitabilă, atunci când declară că a avut loc o violare a Convenţiei sau a protocoalelor sale şi dacă dreptul intern al statului respectiv nu permite decât o înlăturare incompletă a consecinţelor acestei violări.

"Traficul intern de droguri" – Disertatie master 2010 – fragment -

“Traficul intern de droguri”
 – Disertatie master 2010 – fragment -

Av. Gabriela Pădurariu
Baroul Iaşi


INTRODUCERE

………………..
În acest context se înscrie şi Legea nr. 143/2000, pe care am analizat-o în cuprinsul acestei lucrari de disertatie.
Structura materială a lucrării cuprinde: introducerea, 12 capitole, structurate pe subcapitole, concluzii, jurisprudenţă şi bibliografia ce conţine 15 surse.
Consideraţii generale asupra traficului de droguri
CAPITOLUL I
Noţiuni :
Drogurile, produsele şi substanţele stupefiante sau toxice sunt în general dăunătoare omului, aşa încât sănătatea publică, într-o societate democratică, constituie un aspect important al vieţii sociale, deoarece de aceasta depinde însăşi existenţa omenirii.
………………………….
În acest sens, Legea nr.143/2000, art.2, a reglementat traficul de droguri, care constă în cultivarea, producerea, fabricarea, experimentarea, extragerea, prepararea, transformarea, oferirea, punerea în vânzare, vânzarea, distribuirea, livrarea cu orice titlu, trimiterea, transportul, procurarea, cumpărarea, deţinerea ori alte operaţiuni privind circulaţia drogurilor de risc.
În alin.2 al aceluiaşi articol se arată că, dacă faptele prevăzute la anin.1 şi enumerate mai sus au ca obiect droguri de mare risc, pedeapsa aplicată este mai mare.
Trebuie remarcat faptul că, în cuprinsul art.2 din Legea nr.143/2000, legiuitorul face distincţie intre două infracţiuni de sine stătătoare, şi anume:
- traficul de droguri de risc, prev. de art.2 alin.1 şi
- traficul de droguri de mare risc, prev. de art.2 alin.2 din lege.
Cu toate acestea în doctrina se consideră că art.2 din Legea 143/2000 reglementează două infracţiuni diferite, şi nu o infracţiune în formă tip şi o formă agravată a infracţiunii prevăzute la alin.1 din lege, deoarece există o diferenţă semnificativă între aceste infracţiuni, în special în privinţa obiectului material, dar şi în privinţa tratamentului sancţionator, care este mult mai sever în cazul celei de a doua.
Potrivit art.1 lit.c din Legea nr.143/2000, drogurile de mare risc sunt drogurile înscrise în tabelele anexă nr.I şi II din lege, iar conform art.1 lit.d din aceeaşi lege, drogurile de risc sunt cele înscrise în tabelul anexă nr.III din lege.
Concluzionând, există o delimitare clară în privinţa obiectului material între cele două infracţiuni privind traficul intern de droguri, ceea ce face să constituie infracţiuni distincte, şi nicidecum o singură infracţiune ce conţine şi o agravantă.
……………………………

CAPITOLUL II
Obiectul infracţiunii
……………………….

CAPITOLUL III

Subiectul infracţiunii

…………………….

CAPITOLUL IV

Latura obiectivă

Secţiunea 1

Elementul material

………………………..

Capitolul VIII:

Instituţia agentului acoperit în legislaţia românească

Istoricul investigatorului acoperit:

Concluzionăm că, prin aceste dispoziţii, se prezumă faptul ca investigatorii acoperiţi desfăşoară activităţi specifice premergătoare urmăririi penale si sunt asimilaţi organelor de politie judiciara.

Capitolul IX:

Autorizarea procurării de droguri, substanţe chimice esenţiale sau precursori de către investigatorul acoperit şi colaboratorii săi:

O instituţie nouă introdusă prin Legea nr.143/2000 privind combaterea traficului şi consumului ilicit de droguri este aceea a autorizării de procuror a procurării de droguri de către investigatorul acoperit şi colaboratorul acestuia.

Capitolul X:

Limitele de acţiune ale investigatorilor sub acoperire ( copy-paste: florian267.blogspot.com )

……………………

Capitolul XI:

Aspecte psiho-criminologice privind investigatorului acoperit

…………………………

Capitolul XII:

Aspecte reieşite din studiul traficului şi consumului de droguri în România:

Înrăutăţirea situaţiei economice, care a condus creştere continuă a sărăciei, a susţinut crima naţiona internaţională. Bandele de tip mafiot s-au implicat în tot de activităţi, inclusiv traficul de droguri, în timp ce proie de lege împotriva drogurilor şi a spălării banilor se plin între diferite departamente guvernamentale, nefiind nicio votate. Bandele româneşti, care au corupt în prin structurile puterii existente, s-au infiltrat chiar şi în cele înalte niveluri ale poliţiei.

………………….

Concluzii:

Combaterea traficului şi consumului de droguri a reprezentat şi reprezintă la nivel naţional o problemă socială complexă, ale cărei modalităţi de manifestare, repercusiuni şi moduri de soluţionare interesează atât factorii instituţionali ai statului, cât şi opinia publică, datorită faptului că este un fenomen deosebit de grav şi periculos, atât pentru sănătatea populaţiei, cât şi pentru stabilitatea economico-socială şi buna dezvoltare a instituţiilor democratice ale statului.

……………………………….

JURISPRUDENŢA

1. Trafic de droguri. Confiscare. Autoturism cu care s-au transportat droguri. Lipsa de temei legal al confiscării

…………………………………………..

BIBLIOGRAFIE

Legislaţie

……………………………………..

Sustragerea veniturilor si bunurilor de la executarea silită de către debitor – Cazul de suspendare a cursului prescripţiei executării silite prev. de art.405 indice (1) litera c, C.pr.civ.

Sustragerea veniturilor si bunurilor de la executarea silită de către debitor – Cazul de suspendare a cursului prescripţiei executării silite prev. de art.405 indice (1) litera c, c.pr.civ.
- Articol publicat de autoare şi în ” Revista română de executare silită ” nr. 3/2010, Editura Universul Juridic -

Av. Gabriela Pădurariu
Baroul Iaşi

Preliminarii

1. Potrivit prevederilor art. 405 alin. 2 C. pr. civ., termenul de prescriptie incepe sa curga de la data cand se naste dreptul de a cere executarea silita, rezultand ca un creditor poate cere executarea silita a obligatiei numai din momentul in care titlul ce urmeaza sa fie valorificat devine susceptibil de a fi pus in executare. Conform dispozitiilor art. 376 alin. (1) C. pr. civ.: ”Se investesc cu formula executorie prevazuta de art. 269 alin. 1 hotararile care au ramas definitive ori au devenit irevocabile, precum si orice alte hotarari sau inscrisuri, pentru ca acestea sa devina executorii, in cazurile anume prevazute de lege.”
Din coroborarea prevederilor legale mai sus mentionate cu dispozitiile art. 374 alin. (1) C. pr. civ., rezulta ca principiul este acela ca hotararile judecatoresti – principalele titluri executorii – dobandesc caracter executoriu in momentul ramanerii lor definitive, cu exceptia incheierilor executorii, hotararilor executorii provizorii si a altor hotarari prevazute de lege, care se executa fara formula executorie (hotararile in materie comerciale, hotararile pronuntate in litigii de munca etc.).
In cazul hotararilor judecatoresti executorii prevazute de art. 278 si art. 279 C. pr. civ. trebuie mentionat faptul ca acestea pot fi valorificate pe calea executarii silite si inainte de a fi ramas definitive [1].
De asemenea trebuie precizat faptul ca ”determinarea momentului de la care incepe sa curga termenul de prescriptie trebuie sa tina seama, in cazul altor titluri executorii decat hotararile judecatoresti, de specificul acestora si de reglementarile speciale in materie. Astfel, de pilda, deciziile de imputare dobandesc calitatea de titluri executorii…din momentul comunicarii lor. In cazul celorlalte titluri executorii, care nu se obtin in cadrul unei proceduri jurisdictionale, dreptul de a cere executarea silita ia nastere din momentul eliberarii sau intocmirii acestora.”[2].
2. Potrivit prevederilor art. 4051 si art. 4052 C. pr. civ., termenul de prescriptie a dreptului de a cere executarea silita este susceptibil atat de suspendare, cat si de intrerupere.
Vom analiza in prezentul studiu doar cazul de suspendare prevazut de art. 4051 alin. (1) lit. c) C. pr. civ., intrucat apreciem ca in literatura de specialitate acest caz este sumar prezentat, chiar inexistent.
Potrivit art. 4051 alin. (1) lit. c) C. pr. civ.: ”Cursul prescriptiei se suspenda: (…) c) atata timp cat debitorul isi sustrage veniturile si bunurile de la urmarire.”
Dar cum se realizeaza efectiv ”sustragerea veniturilor si bunurilor de la urmarire”?
Consideram ca aceasta operatiune prin care se incearca prejudicierea drepturilor creditorului se realizeaza prin diferite acte, cum ar fi: vinderea bunurilor mobile sau imobile apartinand debitorului catre terte persoane, prin incheierea unor contracte de vanzare-cumparare, contracte de donatie etc., ascunderea banilor debitorului proveniti din diverse operatiuni in alte conturi decat cele personale, pe numele altor persoane, prestarea unor servicii sau unor activitati comerciale fara sa existe forme legale de angajare, de colaborare sau o activitate autorizata, deci munca ”la negru”, sau orice alte acte incheiate de catre debitor de natura sa conduca la micsorarea patrimoniului acestuia.
”Astfel, renuntarea la o succesiune ori la un legat constituie o miscorare a patrimoniului, ceea ce inseamna ca o asemenea renuntare poate fi atacata prin actiune pauliana, avand in vedere ca succesiunile si legatele se dobandesc de plin drept de catre mostenitorii legali si legatari din momentul deschiderii succesiunii, fara sa fie necesata acceptarea. Desigur, daca mostenitorul renunta la succesiune, titlul sau de mostenitor se desfiinteaza retroactiv.” [3].
3. Legiuitorul retine, prin prevederile art. 4051 alin. (1) lit. c) C. pr. civ., existenta unui caz specific intemeiat pe atitudinea culpabila a debitorului care, in vederea prejudicierii creditorului si pentru a-si proteja patrimoniul, isi sustrage veniturile si bunurile de la urmarire.
Este firesc ca si o asemenea imprejurare, independenta de vointa creditorului, sa determine o suspendare a cursului prescriptiei dreptului de a cere executarea silita.
Suspendarea cursului prescriptiei cand nu exista o ipoteca constituita asupra bunurilor
4. Din analiza acestui caz de suspendare a cursului prescriptiei dreptului de a cere executarea silita consideram ca legiuitorul a avut in vedere acele situatii in care, data fiind iminenta unei posibile executari silite – ce va urma dupa judecarea unei actiuni civile, comerciale, penale etc. – impotriva debitorului, acesta incearca sa isi puna la ”adapost” bunurile, prin instrainarea lor catre terti pentru a nu putea fi identificate si indisponibilizate prin luarea unei ipoteci sau unui sechestru [4], in cazul bunurilor imobile sau a bunurilor mobile, sau prin poprire asiguratorie [5].
Deci legiuitorul, in cuprinsul art. 4051 alin. (1) lit. c) C. pr. civ., a avut in vedere doar acele situatii in care inca nu s-au indisponibilizat bunurile si/sau veniturile debitorului prin luarea masurilor asiguratorii.
Trebuie mentionat faptul ca un creditor chirografar, spre deosebire de creditorul ipotecar, gajist [6] sau privilegiat, va putea urmari numai acele bunuri care se afla in patrimoniul debitorului sau la data cand creanta impotriva acestuia a devenit exigibila.
Creditorul chirografar este considerat ”fratele mai sarac” al creditorului ipotecar, gajist sau privilegiat. Orice fluctuatie a activului si pasivului patrimonial al debitorului sau ii poate influenta realizarea creantei.
Din aceasta cauza, cat timp creanta nu este exigibila, creditorul poate fi pacalit de debitorul sau care este liber sa incheie cu tertii acte juridice prin care sa-si micsoreze in mod deliberat averea.
La baza acestei actiuni de ”sustragere a veniturilor si bunurilor de la urmarire” se afla ”un element psihologic si anume, tendinta debitorului aflat in dificultate de a incheia acte juridice cu tertii fie pentru a prejudicia creditorii fie pentru a avea un profit in viitor.”[7].
Dar creditorul pacalit are la dispozitie actiunea pauliana [8] (revocatorie) prin care poate solicita revocarea actelor juridice – fie ca sunt cu titlu oneros, fie ca sunt cu titlu gratuit – incheiate de catre debitor in frauda intereselor lui, in baza dispozitiilor art. 975 C. civ. [9]. Cu alte cuvinte, actul juridic incheiat de catre debitor cu tertul contractant va fi inopozabil creditorului.
Pentru exercitarea actiunii revocatorii este necesar ca actul debitorului sa fi cauzat o dauna creditorului si sa fi fost fraudulos. Actul respectiv trebuie sa-l faca pe debitor insolvabil ori sa-i mareasca insolvabilitatea.
De exemplu: un debitor, in scopul de a-si frauda creditorii, se lasa actionat in judecata de fosta sotie si accepta sa-i plateasca o pensie exagerata, pentru copilul incredintat ei; vinde in mod fictiv elementele importante ale patrimoniului sau, face donatii nesabuite unor copii abandonati etc.
Deci prin actiunea pauliana (revocatorie) creditorului ii este conferit dreptul de a impiedica pe debitor sa-l prejudieze prin acte frauduloase, prin acele acte incheiate cu tertii indreptate impotriva intereselor sale.
In cazul in care nu este inca inceputa executarea silita si creditorul detinator al unui titlu executoriu afla ca debitorul si-a provocat starea de insolvabilitate prin instrainarea bunurilor mobile si imobile, acesta nu va mai pleaca imediat in executarea silita ci va introduce actiunea revocatorie prin care va cere instantei anularea transferurilor frauduloase si readucerea bunurilor in patrimoniul debitorului. In aceasta situatie cursul prescriptiei dreptului la actiune curge de la data incheierii de catre debitor a actului facut in frauda creditorului. Totodata in cazul prezentat, prescriptia dreptului de a cere executarea silita va incepe sa curga de la data nasterii dreptului de a cere executarea silita[10] iar cursul ei va fi suspendat de la data incheierii actului in frauda creditorului si pana la readucerea bunurilor in patrimoniul debitorului. Dupa obtinerea unei hotarari irevocabile pronuntata in actiunea revocatorie, creditorul va pleca in executarea silita si va putea invoca cu succes in aparare cazul de suspendare prev.de art. 4051(1) pct.3 C.pr.civ.
In cazul in care creditorul chirograf porneste executarea silita insa organul de executare constata starea de insolvabilitate a debitorului printr-un proces-verbal, aratand ca acesta nu are bunuri care pot fi urmarite silit, intrucat intre timp le-a instrainat, cursul prescriptiei dreptului de a cere executarea silita se suspenda de la data incheierii actului de executare – proces-verbal de constatare a insolvabilitatii debetorului – pana la readucerea bunurilor in patrimoniul debitorului.
De exemplu.: creditorul chirograf porneste executarea silita in baza titlului executoriu, dar in cadrul procedurii executionale, organul de executare constata ca debitorul nu are bunuri care pot fi executate silit, prezentandu-i-se in acest sens un contract de donatie (sau de vanzare-cumparare) a bunurilor mobile si imobile, contract incheiat de catre debitor cu putin timp inainte de inceperea executarii silite, insa ulterior emiterii titlului. In acest fel creditorul chirograf a aflat ca debitorul si-a diminuat intentionat patrimoniul in scopul fraudarii intereselor sale.
Din acest moment creditorul diligent va introduce actiunea revocatorie, actiune supusa termenului general de prescriptie a dreptului la actiune.
De la data incheierii procesului-verbal impediment de catre executorul judecatoresc, cursul prescriptiei dreptului de a cere executarea silita va fi suspendat.
In acest caz, suspendarea dureaza pana la readucerea bunurilor instrainate in patrimoniul debitorului, dupa care prescriptia isi reia cursul, socotindu-se si timpul scurs inainte de suspendare.
Cazul de suspendare prevazut de art. 4051 alin. (1) lit. c) C. pr. civ. nu opereaza cand bunul este deja indisponibilizat printr-o masura asiguratorie
5. Este foarte important de precizat ca acest caz de suspendare nu intervine in situatia in care creditorul are deja instituita in favoarea sa o ipoteca legala [11], un sechestru asigurator mobiliar sau imobiliar, sau o poprire asiguratorie [12], masuri luate in cursul judecarii cauzei prin care s-a stabilit in sarcina debitorului plata unei obligatii.
In privinta ipotecii trebuie mentionat faptul ca aceasta confera creditorului ipotecar o prerogativa speciala care se numeste drept de urmarire. Daca debitorul unei obligatii garantata cu o ipoteca instraineaza imobilul ipotecat, aceasta instrainare nu zadarniceste eficacitetea drepturilor creditorului ipotecar. El va avea posibilitatea, in caz de neplata a creantei sale stabilita prin titlu, sa urmareasca imobilul si sa ceara scoaterea lui la vanzare indiferent de persoana proprietarului. Solvabilitatea debitorului care a constituit ipoteca sau asupra caruia s-a luat inscriptia ipotecara nu are importanta pentru creditorul ipotecar. El este si ramane garantat cu imobilul, indiferent daca imobilul ramane in proprietatea debitorului sau trece in patrimoniul unui tert. Acesta este intelesul regulii res, non persona debet [13].
Fiind un drept real accesoriu, ipoteca insoteste dreptul de creanta principal, corelativ obligatiei pe care o are debitorul fata de creditorul ipotecar, a carui soarta o impartaseste integral. Ea nu este un drept real dezmembrat, proprietarul continuand sa detina toate atributele si avantajele proprietatii. Aceasta garantie reala acorda titularului sau un drept de urmarire a bunului ”in orice mana ar trece” si un drept de preferinta satisfacerii creantei sale fata de ceilalti creditori [14].
Pe langa acest drept de urmarire creditorul urmaritor mai are si un alt drept, specific ipotecii: in calitatea sa de creditor ipotecar el are o cauza legitima de preferinta fata de ceilalti creditori la distribuirea pretului realizat din vanzarea imobilului ipotecat. Din acest pret creditorul poate pretinde sa fie platit inaintea creditorilor chirografari. Aceasta prerogativa derogatorie de la dreptul comun se numeste drept de preferinta [15].
6. S-au intalnit cazuri in care instanta penala a instituit masura sechestrului asigurator [16] asupra bunurilor imobile ale inculpatulului, luandu-se si inscriptia ipotecara [17] pentru imobilul ce a fost astfel indisponibilizat, facandu-se in acest sens mentiunile corespunzatoare in cartea funciara, dar, cu toate ca pentru imobilul  sechestrat legal s-a dispus de catre instanta penala luarea inscriptiei ipotecare, acesta a fost ulterior vandut catre un tert.
Cu toate acestea, prin  vinderea imobilului pentru care s-a dispus inscriptia ipotecara, debitorul nu a reusit sa-si puna la ”adapost” imobilul ipotecat legal. In acest caz vanzare nu-l va prejudicia deloc pe creditorul obligatiei garantata cu ipoteca legala intrucat, potrivit prevederilor art. 1790 C. civ.: ”Creditorii care au un privilegiu sau o ipoteca inscrisa asupra unui imobil il urmaresc in orice mana ar trece.”
Mai mult, datorita garantiei pe care o constituie ipoteca legala si care ii asigura dreptul de urmarire asupra imobilului ipotecat, chiar aflat in mana terilor dobanditori, creditorul poate executa silit oricand, in interiorul termenului de prescriptie, obligatia stabilita prin titlu si garantata cu ipoteca inscrisa in cartea funciara, fara sa mai aiba nevoie de o revocare a vanzarii,  nemaifiind necesara readucerea bunului in patrimoniul debitorului, in situatia data nefiind aplicabil cazul de suspendare a cursului prescriptiei dreptului de a cere executarea silita prevazut de art. 4051 alin. (1) lit. c) C. pr. civ.
Concluzii
7. Suspendarea va produce, in cazul analizat la punctul 4 din prezentul studiu, efecte similare cu cele determinate de suspendarea prescriptiei dreptului la actiune. Ea va conduce la sistarea executarii silite atat timp cat dainuie cauza care a determinat suspendarea. Dupa incetarea cauzei de suspendare, termenul de prescriptie isi reia cursul, luandu-se in considerare si timpul scurs inainte de suspendare.
Data fiind diferenta dintre cele doua cazuri analizate mai sus – existenta sau inexistenta unei masuri asiguratorii luata asupra bunurilor mobile sau imobile ale debitorului –, in situatia creditorului chirografar, detinator al unei creante certe, lichide si exigibile (si de regula nascuta anterior actului impotriva caruia se introduce actiunea revocatorie), acesta, dupa ce va obtine in instanta anularea actului ilicit, va putea oricand sa inceapa (sau reinceapa) executarea silita impotriva debitorului, invocand cu succes aceast caz de suspendare a cursului prescriptiei dreptului de a cere executarea silita, prevazut de art. 4051 alin. (1) lit. c) C. pr. civ.
In schimb, creditorul ipotecar va putea cere (sau continua) executarea silita impotriva debitorului, in acest caz nefiind aplicabila cauza de suspendare a cursului prescriptiei dreptului de a cere executarea silita prevazuta de art. 4051 alin. (1) lit. c) C. pr. civ.
__________________________________________________________________________
[1] Art. 377 C. pr. civ.:
”Sunt hotariri definitive:
1. hotararile date in prima instanta, potrivit legii, fara drept de apel;
2. hotararile date in prima instanta care nu au fost atacate cu apel sau, chiar atacate cu apel, daca judecata acestuia s-a perimat ori cererea de apel a fost respinsa sau anulata;
3. hotararile date in apel;
4. orice alte hotarari care, potrivit legii, nu mai pot fi atacate cu apel.
Sunt hotarari irevocabile:
1. hotararile date in prima instanta, fara drept de apel, nerecurate;
2. hotararile date in prima instanta, care nu au fost atacate cu apel;
3. hotararile date in apel, nerecurate;
4. hotararile date in recurs chiar daca prin acestea s-a solutionat fondul pricinii;
5. orice alte hotarari care, potrivit legii, nu mai pot fi atacate cu recurs.”
[2] I. Les, Tratat de drept procesual civil, editia a II-a, Editura All Beck, Bucuresti, 2002, p. 864
[3] Fr. Deak, „Mostenirea legala” Editura „Actami”, Bucuresti, 1994, pag.42.
[4] Sechestrul judiciar este reglementat de prevederile art. 598-601 C. pr. civ. Pentru explicatii referitoare la sechestrul asigurator, a se vedea L. Pop, Tratat de drept civil. Obligatiile. Regimul juridic general sau fiinta obligatiilor civile, Editura C. H. Beck, Bucuresti, 2006, p. 347: ”sechestrul asigurator, reglementat prin dispozitiile art. 591-596 C. pr. civ., ce consta in indisponibilizarea de catre instanta sesizata cu cererea principala, la cererea creditorului reclamant, a unor bunuri mobile sau imobile ale debitorului, parat in acel proces, ce se afla la el sau la un tert, pentru ca la nevoie, sa poata fi vandut silit spre realizarea creantei reclamantului daca, dupa momentul in care a castigat procesul, debitorul nu executa de bunavoie obligatia. Valorificarea bunurilor sechestrate va putea avea loc numai dupa ce creditorul a obtinut titlul executoriu.”
[5] L. Pop, op. cit., p. 347: ”Poprirea asiguratorie reglementata de art. 597 C. pr. civ. cu trimitere la art. 592-595 C. pr. civ. consta in indisponibilizarea unor sume de bani, titluri de valoare (certificate de tezaur, actiuni sau obligatiuni la societati comerciale, obligatii de stat, titluri de credit) sau alte bunuri mobile incorporale urmaribile datorate debitorului de o a treia persoana sau pe care aceasta i le va datora in viitor, in temeiul unor raporturi juridice existente, pentru ca ulterior, dupa obtinerea titlului executoriu, creditorul sa-si poata realiza creanta.”
[6] Gajul sau amanetul este un contract accesoriu, prin care debitorul remite creditorului sau un lucru mobil pentru garantarea datoriei (art. 1685 C. civ.).
[7] P. M. Cosmovici, Drept civil. Drepturi reale. Obligatii. Codul civil, editia a II-a, Editura All Beck, Bucuresti, 1998, p. 327
[8] Trebuie amintit faptul ca actiunea paulina este de origine romana. Ea figureaza intr-un edict al pretorului Paulus. ”lulius Paulus a fost cel mai productiv dintre jurisconsulti dreptului clasic roman. Peste 2000 de fragmente din lucrarile sale (libri ad edictum si libri ad Sabimim) au fost utilizate la alcatuirea Digestelor lui Justinian.” (C. Stoicescu, Curs elementar de drept roman, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2009)
[9] Art. 975 C. civ.: ”Ei pot asemenea, in numele lor personal, sa atace actele viclene, facute de debitor in prejudiciul drepturilor lor.”
[10] Art. 405 alin. (2) teza I C. pr. civ.: ”Termenul de prescriptie incepe sa curga de la data cand se naste dreptul de a cere executarea silita.”
[11] Dintre ipotecile legale prevazute de art. 1753 C. civ., este in vigoare in prezent ipoteca statului, a comunelor si stabilimentelor publice asupra bunurilor manuitorilor de bani publici. In afara de aceasta ipoteca legala, mai exista urmatoarele ipoteci legale: ipoteca prevazuta de Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garantii si raspunderea in legatura cu gestionarea bunurilor organizatiilor socialiste, publicata in Buletinul Oficial nr. 132 din 18 noiembrie 1969, astfel cum a fost modificata prin Legea nr. 54/1994, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I nr. 181 din 15 iulie 1994, ipoteca prevazuta de Decretul-Lege nr. 61/1990 privind vanzarea de locuinte construite din fondurile statului catre populatie, publicat in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 22 din 8 februarie 1990 (art. 12), ipoteca prevazuta de art. 15 alin. 4 din Legea nr. 85/1992 privind vanzarea de locuinte si spatii cu alta destinatie construite din fondurile statului si din fondurile unitatilor economice sau bugetare de stat, republicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 264 din 15 iulie 1998, in redactarea Legii nr. 76/1994, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 196 din 29 iulie 1994, ipoteca prevazuta de O.G.nr. 11/1996 (in prezent abrogata), ipoteca prevazuta de Codul de procedura fiscala (OG nr. 92/2003), ipoteca prevazuta de Legea locuintei nr. 114/1996, republicata in Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 393 din 31 decembrie 1997, OUG nr. 174/2002 , ipoteca legala (sau judiciara) prevazuta de art.166 C. de pr. pen.
[12] A se vedea nota de subsol nr. 5
[13 ] Res, non persona debet, adica garantia este incorporata in imobil.
[14] Art. 1746 C. civ.: ”Ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate la plata unei obligatii. Ipoteca este din natura ei nedivizibilã si subzistã in intregimea ei asupra tuturor imobilelor afectate, asupra fiecãrui si asupra fiecãrei portiuni din acele imobile. Dreptul de ipotecã se conservã asupra imobilelor in orice manã va trece.” A se vedea si art. 1057, art. 1062, art. 1719, art. 1790 si urm. C. civ.
[15] Art. 1722 C. civ.: ”Privilegiul este un drept, ce da unui creditor calitatea creantei sale de a fi preferit celorlalti creditori, fie chiar ipotecari.” A se vedea si art. 1685, art. 1723 si urm. C. civ.
[16] Art. 163 C. pr. pen.: ”(1) Masurile asiguratorii se iau in cursul procesului penal de procuror sau de instanta de judecata si constau in indisponibilizarea, prin instituirea unui sechestru, a bunurilor mobile si imobile, in vederea confiscarii speciale, a repararii pagubei produse prin infractiune, precum si pentru garantarea executarii pedepsei amenzii.”
[17] Ipoteca trebuie inscrisa intr-un registru special deoarece numai asa devine opozabila fata de terti si se stabileste rangul ei de preferinta. Publicitatea ipotecii este reglementata de Codul civil in art. 1780 si urm ., precum si de Legea nr.7/1996, titlul II, capitolul I.